förmågan hos ett kapitel 11 gäldenär i besittning (”DIP”) eller konkursförvaltare att anta eller avvisa oförutsedda leasingavtal eller kontrakt som är ”exekutiva” från och med konkursansökningsdatumet är en av de viktigaste rättigheterna som skapas av konkurskoden. Det gör det möjligt för ett dopp att befria sig från betungande kontrakt och att bevara kontrakt som antingen kan gynna sin omorganiserade verksamhet eller tilldelas för att generera värde för konkursboet och/eller fondfördelningar till borgenärer enligt EN kapitel 11-plan. Den grundläggande betydelsen av att ge DIP eller förvaltaren tillräcklig tid för att avgöra om ett visst kontrakt ska antas eller avvisas, även om den åtföljande förseningen och osäkerheten kan utsätta icke-gäldenärens avtalsslutande parter för betydande fördomar, är djupt rotad i strukturen i amerikansk konkursrättspraxis. Som framgår av en dom som nyligen meddelats av Second Circuit Court of Appeals, finner domstolar sällan att rätten att anta eller avvisa kan äventyras eller förkortas under omständigheter som inte uttryckligen anges i konkurslagen. I COR väg 5 Co. Penn Traffic Co. (I re Penn Traffic Co.), hovrätten ansåg att efter framställningen fullbordandet av fullgörandet av en icke-gäldenär part i ett kontrakt som verkställdes från och med kapitel 11 framställningsdatum inte kan beröva DIP av rätten att anta eller avvisa kontraktet.

antagande och avslag på
Verkställighetsavtal och återstående leasing

avsnitt 365(A) i konkurslagen föreskriver att, med vissa undantag avgränsade någon annanstans i stadgan, ”förvaltaren, med förbehåll för domstolens godkännande, kan anta eller avvisa något verkställighetsavtal eller återstående leasing av gäldenären.”Förvaltarens befogenhet att anta eller avvisa tilldelas ett dopp enligt avsnitt 1107(A) i konkurslagen. Avslag resulterar i brott mot avtalet, med eventuella skadeståndsanspråk som behandlas som en pre-petition fordran mot dödsboet i nivå med fordringar från andra oprioriterade borgenärer (såvida inte gäldenären har ställt säkerhet). Antagande av ett kontrakt kräver bland annat att DIP botar alla befintliga monetära standardvärden och ger tillräcklig säkerhet för dess framtida resultat.

konkursdomstolar kommer i allmänhet att godkänna antagande eller avslag på ett kontrakt om de presenteras med bevis för att antingen handlingssätt är ett bra affärsbeslut. Vid antagandet kan de flesta typer av exekutiva kontrakt också tilldelas av DIP eller förvaltaren till tredje part under de omständigheter som anges i avsnitt 365. Med undantag för vissa typer av kontrakt, såsom hyresavtal för fast egendom och leasingavtal för flygplan och delar, kan DIP eller förvaltaren besluta att anta eller avvisa när som helst fram till bekräftelse av en kapitel 11-plan. Varje icke-gäldenär som är part i ett kontrakt kan dock försöka tvinga DIP eller förvaltaren att anta eller avvisa kontraktet före bekräftelse, i vilket fall konkursdomstolen måste bestämma vilken tidsperiod som är rimlig att fatta beslutet. I avvaktan på beslutet att anta eller avvisa är förvaltaren eller DIP i allmänhet skyldig att hålla sig uppdaterad om skyldigheter som förfaller enligt kontraktet efter framställningen.

konkurskoden definierar inte ” Exekutiv.”Lagstiftningshistoriken i avsnitt 365 hänvisar Med godkännande till den definition som formulerats av den berömda kommentatorn och forskaren Professor Vern Countryman, som 1973 definierade ett ”exekutivt” kontrakt som ” kontrakt enligt vilket skyldigheten för både konkursen och den andra parten i kontraktet hittills inte har uppnåtts att misslyckandet med att antingen slutföra prestanda skulle utgöra ett väsentligt brott som ursäktar den andra.”De flesta domstolar accepterar denna eller en väsentligen liknande definition av termen. Om ett avtal eller avtal inte verkställs får det varken antas eller avvisas (även om avtalet kan ge upphov till antingen en fastighetstillgång eller skyldighet).

som en allmän regel, huruvida ett kontrakt är verkställighet (och kan antas eller avvisas) bestäms från och med konkursdatumet. Vissa domstolar har dock beslutat att även om ett kontrakt verkställdes på framställningsdatumet kan händelser efter framställningen ändra kontraktets status, så att det inte längre kan antas eller avvisas. Detta kallas ibland ” utvärderingsprincipen efter framställningen.”Domstolar har åberopat det i fall där till exempel: (i) kontraktet löpte ut efter framställningen enligt dess villkor, så att det inte längre fanns några skyldigheter att anta eller avvisa; eller (ii) DIP bekräftade agerat på ett sätt som påverkade förekomsten av utestående prestationsförpliktelser (t.ex. genom att upphöra att driva eller avskeda en anställd som omfattas av ett anställningsavtal). I Penn Traffic beslutade den andra kretsen, utan att kategoriskt avvisa tanken att en sådan princip skulle kunna gälla under vissa omständigheter, att icke-gäldenärens slutförande av prestanda efter framställningen inte kunde ta bort rätten att avvisa ett byggavtal som var verkställt från och med konkursdatumet.

Penn Traffic

Penn Traffic Company (”PTC”), en ledande livsmedelshandlare i USA, ägde ett skifte och vissa förbättringar intill Towne Center shopping mall i Fayetteville, New York. COR Route 5 Company, LLC (”COR”), en kommersiell fastighetsutvecklare, ägde också mark nära köpcentret. PTC: s Fastigheter kunde inte ha utvecklats till en modern förortsbutik som en del av köpcentret utan att COR: s angränsande och anslutande fastigheter inkluderades. PTC ingick följaktligen ett” projektavtal ” med ReK om utbyte av mark, förberedelse och byggande av en stormarknad, ersättning från ReK för byggkostnader som PTC ådragit sig och PTC: s överföring till ReK av den mark där snabbköpet ligger, varefter anläggningen skulle hyras tillbaka till och drivas av PTC.

PTC och vissa dotterbolag ansökte om skydd mot kapitel 11 i maj 2003 i New York. Vid tidpunkten för ansökan hade ReK fullgjort alla sina skyldigheter enligt projektavtalet med undantag för återbetalning av PTC-byggkostnader (cirka 3,5 miljoner dollar) och anbudet om ett leasingavtal till PTC, som ännu inte hade överfört stormarknadens egendom till COR. Fastigheten bedömdes därefter till nästan 10 miljoner dollar.

i mars 2004 lämnade ReK in de ersättningskostnader som skulle betalas enligt projektavtalet samt ett undertecknat leasingavtal. PTC vägrade att acceptera anbudet. I stället sökte den domstolsmyndighet i November 2004 för att avvisa projektavtalet. Konkursdomstolen förnekade förslaget och beslutade att projektavtalet inte längre var verkställigt och inte kunde antas eller avvisas, efter att ReK hade lämnat in sin prestation. PTC överklagade tingsrätten, som upphävde domstolens dom att verkställighetsstatus bör bedömas vid antagandet eller avslaget och ta hänsyn till prestanda efter framställningen. I häktet beviljade konkursdomstolen slutligen PTC: s förslag att avvisa projektavtalet och fann att avslag var i PTC: s bästa intresse. ReK överklagade avslagsordern hela vägen till den andra kretsen.

den andra kretsens dom

hovrätten bekräftade och beslutade att den icke-gäldenär som är part i ett kontrakt som verkställs på framställningsdagen inte, genom anbudsinfordran eller fullgörande av sina egna utestående skyldigheter, ”berövar gäldenären möjligheten att utöva sin lagstadgade rätt att avvisa kontraktet som ofördelaktigt för dödsboet.”Det klara språket i avsnitt 365, förklarade domstolen, tillåter en DIP eller förvaltare att anta eller avvisa ett verkställighetsavtal ”när som helst före bekräftelsen av en plan.”Motparter som söker ett tidigare beslut, betonade domstolen, kan söka ett domstolsbeslut som kräver att gäldenären antar eller avvisar ett kontrakt inom en viss tidsfrist.

enligt den andra kretsen behöver den inte bestämma ”de exakta konturerna för testet för utförande” eftersom konkursdomstolen fastställde att parternas otillfredsställda skyldigheter enligt projektavtalet uppfyllde ”Countryman standard” från och med konkursdatumet. Den avvisade ReK: s påståenden om att avtalet inte bör behandlas som ett verkställighetsavtal eftersom avtalet faktiskt är ett ”finansieringsavtal”, ett ”förbetalt alternativ” eller en form av säkrade fastighetstransaktioner som inte omfattas av reglerna för verkställighetsavtal i avsnitt 365 i konkurslagen. Fakta i detta fall, som domstolen avslutade, stöder inte den rättsliga slutsatsen att projektavtalet var något annat än ett verkställighetsavtal.

betonar att ”xecutoriness och gäldenärens rättigheter med avseende på antagande eller avslag på ett verkställighetsavtal normalt bedöms från och med framställningsdatumet”, skiljer den andra kretsen fakta i detta fall från de som behandlas av domstolar som har åberopat ”utvärderingsprincipen efter framställningen.”I det här fallet förklarade domstolen att projektavtalet inte hade löpt ut före PTC: s beslut att avvisa det, och inte heller hade PTC agerat bekräftande på något sätt som påverkade förekomsten av utestående prestationsförpliktelser. Domstolen erkände att konkurslagen skapar en ojämn konkurrensvillkor när det gäller verkställighetsavtal, men av viktiga skäl:

sympati för den icke-gäldenären som, utan eget fel, kan bära en viss betydande börda från gäldenärens avslag på ett verkställighetsavtal på grund av händelsen av ett oförutsett konkursförfarande är förståeligt. Uppfattningen att en icke-gäldenär skulle kunna förhindra utövandet av 365-rättigheter i enlighet med ett verkställighetsavtal genom fullgörande av avtalsförpliktelser efter framställningen av den icke-gäldenärens avtalsförpliktelser är emellertid oförenlig med både det klara språket och kodexens policy. . . . Koden förutsätter inte rätten att överta eller avvisa på grund av bristande skada för den icke-gäldenärsparten, och tillfredsställelsen av fordringar på mindre än deras fulla icke-konkursvärde är vanligt i konkursförfaranden, liksom störningen av icke-gäldenärers förväntningar på lönsamma affärsarrangemang.

i enlighet med de politiska överväganden som ligger till grund för avsnitt 365 betonade domstolen att befogenheten att välja om man ska anta eller avvisa ett verkställighetsavtal är ”gäldenärens ensam”, oavsett de ”betungande dilemmaerna” som en icke-gäldenärsfördragsslutande part tvingas tyna bort i lagstadgad limbo medan DIP eller förvaltaren överväger frågan. Gäldenärens intressen, avslutade den andra kretsen, ”är av största vikt i kontrollbalansen.”

Outlook

Penn Traffic kunde ha krossat någon ytterligare debatt (åtminstone i den andra kretsen) om rätten för en DIP eller förvaltare att anta eller avvisa kontrakt som är exekutiva från och med konkursdatumet, men det gör det inte. Den andra kretsen undvek att anta en bright-line regel i frågan, väljer istället att lämna öppen möjligheten att, under vissa omständigheter, post-petition händelser kan beröva ett dopp av sina rättigheter enligt avsnitt 365 genom att återkalla ett kontrakts ”verkställighet” status på framställningen dagen. Detta tillvägagångssätt präglades av domstolen som en ” avvikelse från den allmänna regeln.”Konkurskoden fastställer i allmänhet konkursdatumet som referenspunkt för att bestämma den rättsliga statusen för olika rättigheter, fordringar och intressen, såvida det inte uttryckligen föreskriver något annat. Enligt den andra kretsens dom, ett dopp i vissa fall kan fortfarande möta risken att förlora sin rätt att anta eller avvisa ett kontrakt enligt ”utvärderingsprincipen efter framställningen.”

COR Route 5 Co. Penn Traffic Co. (I re Penn Traffic Co.), 524 F. 3d 373 (2D Cir. 2008).

V. Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439 (1973).

Counties Contracting & Constr. Co. v. Constitution Life Ins. Co., 855 F.2d 1054 (3d Cir. 1988).

In re Spectrum Info. Techs., Inc., 193 B.R. 400 (Bankr. E.D.N.Y. 1996).

In re Total Transp. Serv., Inc., 37 B.R. 904 (Bankr. S.D. Ohio 1984).

In re Pesce Baking Co., Inc., 43 B.R. 949, 957 (Bankr. N.D. Ohio 1984).