La capacidad de un deudor en posesión del capítulo 11 («DIP») o fideicomisario de bancarrota para asumir o rechazar arrendamientos o contratos no vencidos que son» ejecutorios » a la fecha de presentación de la bancarrota es uno de los derechos más importantes creados por el Código de Bancarrota. Permite que un DIP se deshaga de contratos onerosos y preserve contratos que pueden beneficiar a su negocio reorganizado o ser asignados para generar valor para el patrimonio de bancarrota y/o distribuciones de fondos a los acreedores bajo un plan del capítulo 11. La importancia fundamental de dar al DIP o al fideicomisario tiempo suficiente para decidir si un contrato determinado debe asumirse o rechazarse, incluso cuando el retraso y la incertidumbre concomitantes pueden someter a las partes contratantes no deudores a un perjuicio considerable, está profundamente arraigada en el tejido de la jurisprudencia estadounidense sobre quiebras. Como lo demuestra una sentencia dictada recientemente por el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito, los tribunales rara vez encuentran que el derecho a asumir o rechazar puede verse comprometido o limitado en circunstancias no especificadas expresamente en el Código de Quiebras. En COR Route 5 Co. v. La Penn Tráfico Co. (In re The Penn Traffic Co.), el tribunal de apelaciones sostuvo que la finalización de la ejecución posterior a la petición por una parte no deudora de un contrato que era ejecutorio a partir de la fecha de la petición del capítulo 11 no puede despojar a la INMERSIÓN del derecho a asumir o rechazar el contrato.

Asunción y Rechazo de Contratos Ejecutorios y Arrendamientos no Vencidos

La sección 365(a) del Código de Bancarrota establece que, con ciertas excepciones delineadas en otras partes del estatuto, «el fideicomisario, sujeto a la aprobación del tribunal, puede asumir o rechazar cualquier contrato ejecutorio o arrendamiento no vencido del deudor.»El poder del fideicomisario para asumir o rechazar se confiere a un DIP bajo la sección 1107(a) del Código de Bancarrota. El rechazo da lugar al incumplimiento del contrato, por lo que cualquier reclamación por daños y perjuicios será tratada como una reclamación previa a la petición contra la masa de la insolvencia en pie de igualdad con las reclamaciones de otros acreedores no garantizados (a menos que el deudor haya depositado una garantía). La asunción de un contrato requiere, entre otras cosas, que el DIP subsane todos los impagos monetarios existentes y proporcione garantías adecuadas de su desempeño futuro.

Los tribunales de quiebras generalmente aprobarán la asunción o el rechazo de un contrato si se presentan pruebas de que cualquiera de las acciones es una buena decisión comercial. Bajo supuesto, la mayoría de los tipos de contratos ejecutorios también pueden ser asignados por el DIP o el fideicomisario a terceros en las circunstancias especificadas en la sección 365. Excepto con respecto a ciertos tipos de contratos, como los arrendamientos de bienes inmuebles no residenciales y los contratos de arrendamiento de aeronaves y piezas, el DIP o el fideicomisario pueden decidir asumir o rechazar en cualquier momento hasta la confirmación de un plan del capítulo 11. Sin embargo, cualquier parte no deudora de un contrato puede tratar de obligar al DIP o al fideicomisario a asumir o rechazar el contrato antes de la confirmación, en cuyo caso el tribunal de quiebras debe decidir qué período de tiempo es razonable para tomar la decisión. En espera de la decisión de asumir o rechazar, el fideicomisario o DIP generalmente está obligado a mantenerse al día sobre las obligaciones que vencen bajo el contrato después de la petición.

El Código de Quiebras no define «ejecutorio».»La historia legislativa de la sección 365 se refiere con aprobación a la definición articulada por el famoso comentarista y erudito Profesor Vern Countryman, quien en 1973 definió un contrato «ejecutorio» como » contrato en virtud del cual la obligación de la parte en quiebra y de la otra parte en el contrato no se cumple hasta el momento, por lo que el incumplimiento de cualquiera de ellas constituiría un incumplimiento material que excusaría el cumplimiento de la otra parte.»La mayoría de los tribunales aceptan esta definición o una definición sustancialmente similar del término. Si un contrato o acuerdo no es ejecutorio, no puede asumirse ni rechazarse (aunque el contrato puede dar lugar a un bien de la masa o a una obligación).

Como regla general, si un contrato es ejecutorio (y puede asumirse o rechazarse) se determina a partir de la fecha de la solicitud de quiebra. Sin embargo, algunos tribunales han dictaminado que, a pesar de que un contrato era ejecutorio en la fecha de la petición, los eventos posteriores a la petición pueden alterar el estado del contrato, de modo que ya no se puede asumir o rechazar. Esto a veces se conoce como el «principio de evaluación posterior a la petición».»Los tribunales lo han invocado en casos en que, por ejemplo: i) el contrato expiró con posterioridad a la petición en sus términos, de manera que ya no había ninguna obligación de asumir o rechazar; o ii) el DPI actuó afirmativamente de manera que afectó a la existencia de obligaciones de cumplimiento pendientes (por ejemplo, al dejar de operar o despedir a un empleado amparado por un acuerdo de empleo). En Penn Traffic, el Segundo Circuito, sin rechazar categóricamente la idea de que tal principio podría aplicarse en ciertas circunstancias, dictaminó que la finalización de la ejecución posterior a la petición por parte del no deudor no podía privar al derecho a rechazar un acuerdo de construcción que fuera ejecutorio a partir de la fecha de la solicitud de quiebra.

Penn Traffic

The Penn Traffic Company («PTC»), un minorista de alimentos líder en los Estados Unidos, poseía una parcela de tierra y ciertas mejoras adyacentes al centro comercial Towne Center en Fayetteville, Nueva York. COR Route 5 Company, LLC («COR»), un desarrollador de bienes raíces comerciales, también poseía terrenos cerca del centro comercial. La propiedad inmobiliaria de PTC no podría haberse convertido en un supermercado suburbano moderno como parte del centro comercial sin la inclusión de la propiedad inmobiliaria contigua y de conexión de COR. En consecuencia, PTC celebró un «acuerdo de proyecto» con COR en el que se estipulaba el intercambio de terrenos, la preparación del terreno y la construcción de un supermercado, el reembolso por parte de COR de los costos de construcción en que hubiera incurrido PTC, y el traspaso de PTC a COR del terreno en que estaba situado el supermercado, tras lo cual la instalación sería arrendada de nuevo a PTC y explotada por ésta.

PTC y algunas filiales solicitaron la protección del capítulo 11 en mayo de 2003 en Nueva York. En el momento de la presentación, COR había cumplido todas sus obligaciones en virtud del acuerdo de proyecto, excepto el reembolso de los costos de construcción de PTC (aproximadamente 3,5 millones de dólares) y la licitación de un contrato de arrendamiento a PTC, que aún no había transferido la propiedad del supermercado a COR. La propiedad fue tasada posteriormente en casi 10 millones de dólares.

En marzo de 2004, el COR presentó los gastos de reembolso debidos en virtud del acuerdo de proyecto, así como un contrato de arrendamiento firmado. PTC se negó a aceptar la oferta. En cambio, en noviembre de 2004 solicitó autorización judicial para rechazar el acuerdo de proyecto. El tribunal de quiebras denegó la moción, dictaminando que el acuerdo de proyecto ya no era ejecutorio, y que no podía asumirse o rechazarse, después de que COR ofreciera su ejecución. PTC apeló ante el tribunal de distrito, que revocó la decisión del tribunal de que el estado de ejecución debía evaluarse en el momento de la asunción o rechazo y tener en cuenta el desempeño posterior a la petición. En la devolución, el tribunal de quiebras finalmente accedió a la moción de PTC para rechazar el acuerdo de proyecto, y concluyó que el rechazo era en el mejor interés de PTC. COR apeló la orden de rechazo hasta el Segundo Circuito.

Fallo del Segundo Circuito

El tribunal de apelaciones afirmó, dictaminando que la parte no deudora de un contrato que es ejecutorio en la fecha de la petición no puede, por licitación posterior a la petición o cumplimiento de sus propias obligaciones pendientes, «privar al deudor de la capacidad de ejercer su derecho legal de rechazar el contrato por ser desventajoso para la herencia.»El lenguaje sencillo de la sección 365, explicó el tribunal, permite que un DIP o fideicomisario asuma o rechace un contrato ejecutorio» en cualquier momento antes de la confirmación de un plan.»La otra parte que solicite una determinación más temprana, destacó el tribunal, puede solicitar una orden judicial que exija al deudor asumir o rechazar un contrato en un plazo determinado.

De acuerdo con el Segundo Circuito, no es necesario determinar «los contornos precisos de la prueba de ejecución» porque el tribunal de quiebras determinó que las obligaciones incumplidas de las partes en virtud del acuerdo de proyecto cumplían la «norma del paisano» a la fecha de la solicitud de quiebra. Rechazó las afirmaciones de COR de que el acuerdo no debería tratarse como un contrato ejecutorio porque el acuerdo es en realidad un «arrendamiento financiero», una «opción prepagada» o una forma de transacción de bienes raíces garantizados que no está sujeta a las reglas que rigen los contratos ejecutorios en la sección 365 del Código de Quiebras. El tribunal concluyó que los hechos de este caso no respaldaban la conclusión jurídica de que el acuerdo de proyecto fuera otra cosa que un contrato ejecutorio.

Haciendo hincapié en que «la caducidad y los derechos del deudor con respecto a la asunción o rechazo de un contrato ejecutorio se evalúan normalmente a partir de la fecha de la petición», el Segundo Circuito distinguió los hechos en este caso de los considerados por los tribunales que han invocado el «principio de evaluación posterior a la petición».»En este caso, explicó el tribunal, el acuerdo de proyecto no había expirado antes de la decisión de la PTC de rechazarlo, ni había actuado afirmativamente de ninguna manera que afectara a la existencia de obligaciones de cumplimiento pendientes. El tribunal reconoció que el Código de Quiebras crea un terreno de juego desigual cuando se trata de contratos de ejecución, pero por razones importantes:

Es comprensible la simpatía hacia el no deudor que, sin culpa propia, puede soportar una carga significativa por el rechazo por parte del deudor de un contrato de ejecución debido a la casualidad de un procedimiento de quiebra imprevisto. La noción de que un no deudor podría impedir el ejercicio de los derechos del artículo 365 con respecto a un contrato ejecutorio mediante el cumplimiento de las obligaciones contractuales del no deudor después de la petición es, sin embargo, inconsistente con el lenguaje sencillo y la política del Código. . . . El Código no condiciona el derecho a asumir o rechazar a la falta de perjuicio para la parte no deudora, y la satisfacción de los créditos por un valor inferior a su valor total no concursal es común en los procedimientos de quiebra, al igual que la perturbación de las expectativas de los no deudores de acuerdos comerciales rentables.

De acuerdo con las consideraciones de política en que se basa la sección 365, el tribunal destacó que la facultad de elegir si asumir o rechazar un contrato ejecutorio es «la del deudor solo», independientemente de los «dilemas onerosos» a los que se enfrenta una parte contratante no deudora obligada a languidecer en el limbo legal mientras el DIP o el fideicomisario delibera sobre la cuestión. Los intereses del deudor, concluyó el Segundo Circuito, «son primordiales en el equilibrio del control.»

Outlook

Penn Traffic podría haber sofocado cualquier debate adicional (al menos en el Segundo Circuito) sobre el derecho de un DIP o fideicomisario a asumir o rechazar contratos que son ejecutorios a partir de la fecha de la solicitud de quiebra, pero no lo hace. El Segundo Circuito evitó adoptar una regla de línea clara sobre el tema, optando por dejar abierta la posibilidad de que, bajo ciertas circunstancias, los eventos posteriores a la petición puedan despojar de sus derechos bajo la sección 365 al revocar el estado «ejecutorio» de un contrato en la fecha de la petición. El tribunal calificó este enfoque de «desviación de la norma general».»El Código de Quiebras generalmente establece la fecha de la solicitud de bancarrota como punto de referencia para determinar el estado legal de varios derechos, reclamaciones e intereses, a menos que se disponga expresamente lo contrario. Bajo el fallo del Segundo Circuito, en algunos casos, una caída aún puede enfrentar el riesgo de perder su derecho a asumir o rechazar un contrato bajo el «principio de evaluación posterior a la petición».»

COR Route 5 Co. v. La Penn Tráfico Co. (In re The Penn Traffic Co.), 524 F. 3d 373 (2d Cir. 2008).

V. Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439 (1973).

Counties Contracting & Constr. Co. v. Constitution Life Ins. Co., 855 F.2d 1054 (3d Cir. 1988).

In re Spectrum Info. Techs., Inc., 193 B.R. 400 (Bankr. E.D.N.Y. 1996).

In re Total Transp. Serv., Inc., 37 B.R. 904 (Bankr. S.D. Ohio 1984).

In re Pesce Baking Co., Inc., 43 B.R. 949, 957 (Bankr. N.D. Ohio 1984).