capacitatea unui capitol 11 debitor în posesie („DIP”) sau a mandatarului falimentului de a-și asuma sau respinge contractele de leasing neexpirate sau contractele care sunt” executorii ” de la data depunerii falimentului este unul dintre cele mai importante drepturi create de Codul falimentului. Permite o baie pentru a scăpa de contracte oneroase și pentru a păstra contractele care pot beneficia fie de activitatea sa reorganizată, fie pot fi atribuite pentru a genera valoare pentru averea falimentului și/sau distribuțiile de fonduri către creditori în cadrul unui plan din capitolul 11. Importanța fundamentală a acordării unui timp suficient DIP sau mandatarului pentru a decide dacă un anumit contract ar trebui asumat sau respins, chiar și atunci când întârzierea și incertitudinea însoțitoare pot supune părțile contractante nedebitante la un prejudiciu considerabil, este adânc înrădăcinată în țesătura jurisprudenței SUA privind falimentul. După cum demonstrează o hotărâre pronunțată recent de Curtea de Apel a celui de-al doilea Circuit, instanțele rareori constată că dreptul de a asuma sau de a respinge poate fi compromis sau prescurtat în circumstanțe care nu sunt precizate în mod expres în codul falimentului. În COR Route 5 Co. v. Penn Traffic Co. (În re Penn trafic Co.), Curtea de apel a considerat că finalizarea post-petiție a executării de către o parte nedebitoare a unui contract care a fost executoriu începând cu data petiției din capitolul 11 nu poate lipsi DIP de dreptul de a asuma sau respinge contractul.

asumarea și respingerea
contractelor executorii și a contractelor de leasing neexpirate

secțiunea 365(A) din Codul falimentului prevede că, cu anumite excepții delimitate în altă parte în statut, „mandatarul, sub rezerva aprobării instanței, poate asuma sau respinge orice contract executoriu sau leasing neexpirat al debitorului.”Puterea mandatarului de a-și asuma sau respinge este conferită unei DIP în temeiul secțiunii 1107(a) din Codul falimentului. Respingerea are ca rezultat încălcarea contractului, orice cerere de daune-interese fiind tratată ca o cerere de pre-petiție împotriva patrimoniului la egalitate cu creanțele altor creditori negarantați (cu excepția cazului în care debitorul a depus o garanție). Asumarea unui contract necesită, printre altele, că Dip vindeca toate implicite monetare existente și să ofere o asigurare adecvată a performanței sale viitoare.

instanțele de faliment vor aproba, în general, asumarea sau respingerea unui contract dacă sunt prezentate cu dovezi că oricare dintre acțiuni este o decizie de afaceri bună. La presupunere, majoritatea tipurilor de contracte executorii pot fi, de asemenea, atribuite de DIP sau Mandatar unor terțe părți în circumstanțele specificate în secțiunea 365. Cu excepția anumitor tipuri de contracte, cum ar fi contractele de închiriere de bunuri imobile nerezidențiale și contractele de închiriere de aeronave și piese de schimb, DIP sau mandatarul poate decide să își asume sau să respingă în orice moment până la confirmarea unui plan din capitolul 11. Cu toate acestea, orice parte nedebitoare la un contract poate încerca să oblige DIP sau mandatarul să-și asume sau să respingă contractul înainte de confirmare, caz în care instanța de faliment trebuie să decidă ce perioadă de timp este rezonabilă pentru a lua decizia. În așteptarea deciziei de asumare sau respingere, mandatarul sau DIP este, în general, obligat să țină la curent obligațiile care devin scadente în temeiul contractului post-petiție.

Codul falimentului nu definește „executoriu.”Istoria legislativă a secțiunii 365 se referă cu aprobare la definiția articulată de celebrul comentator și savant profesor Vern Countryman, care în 1973 a definit un contract „executoriu” ca ” contract în baza căruia obligația atât a falimentului, cât și a celeilalte părți la contract sunt până acum nerealizate, încât eșecul fie de a finaliza executarea ar constitui o încălcare materială care scuză performanța celeilalte.”Majoritatea instanțelor acceptă această definiție sau o definiție substanțial similară a termenului. În cazul în care un contract sau un Acord nu este executoriu, acesta nu poate fi nici asumat, nici respins (deși contractul poate da naștere fie unui bun imobiliar, fie unei obligații).

ca regulă generală, dacă un contract este executoriu (și poate fi asumat sau respins) se stabilește de la data petiției de faliment. Cu toate acestea, unele instanțe au decis că, deși un contract a fost executoriu la data petiției, evenimentele post-petiție pot modifica statutul contractului, astfel încât acesta să nu mai poată fi asumat sau respins. Acest lucru este uneori denumit „principiul evaluării post-petiție.”Instanțele l-au invocat în cazurile în care, de exemplu: (i) contractul a expirat post-petiție prin termenii săi, astfel încât nu mai existau obligații de asumare sau respingere; sau (ii) DIP a acționat afirmativ într-un mod care a afectat existența obligațiilor de executare restante (de exemplu, prin încetarea activității sau concedierea unui angajat acoperit de un contract de muncă). În Penn Traffic, al doilea Circuit, fără a respinge categoric ideea că un astfel de principiu s-ar putea aplica în anumite circumstanțe, a decis că finalizarea de către nondebtor a performanței post-petiție nu ar putea elimina scufundarea dreptului de a respinge un acord de construcție care a fost executoriu începând cu data petiției de faliment.

Penn Traffic

Penn Traffic Company („PTC”), un important retailer de produse alimentare din SUA, deținea o parcelă de teren și anumite îmbunătățiri adiacente centrului comercial Towne Center din Fayetteville, New York. COR Route 5 Company, LLC („COR”), un dezvoltator imobiliar comercial, deținea, de asemenea, terenuri în apropierea mall-ului. Proprietatea imobiliară a PTC nu ar fi putut fi dezvoltată într-un supermarket suburban modern ca parte a mall-ului fără includerea proprietății imobiliare contigue și de legătură a COR. În consecință, PTC a încheiat un „acord de proiect” cu COR care prevede schimbul de terenuri, pregătirea amplasamentului și construirea unui supermarket, rambursarea de către COR a costurilor de construcție suportate de PTC și transportul PTC către COR a terenului pe care este situat supermarketul, după care instalația va fi închiriată și operată de PTC.

PTC și anumiți afiliați au depus pentru protecția capitolului 11 în mai 2003 la New York. La momentul depunerii, COR și-a îndeplinit toate obligațiile care îi revin în temeiul Acordului de proiect, cu excepția rambursării costurilor de construcție ale PTC (aproximativ 3,5 milioane USD) și a licitației pentru un contract de închiriere către PTC, care nu a transmis încă proprietatea supermarketului către COR. Proprietatea a fost evaluată ulterior la aproape 10 milioane de dolari.

în martie 2004, COR a oferit costurile de rambursare datorate în temeiul Acordului de proiect, precum și un contract de închiriere semnat. PTC a refuzat să accepte oferta. În schimb, a solicitat autorității judecătorești în noiembrie 2004 să respingă acordul de proiect. Curtea de faliment a respins moțiunea, hotărând că acordul de proiect nu mai este executoriu și nu poate fi asumat sau respins, după ce COR și-a prezentat executarea. PTC a făcut apel la instanța districtuală, care a anulat hotărârea instanței conform căreia statutul executoriu ar trebui evaluat în momentul asumării sau respingerii și să țină seama de performanța post-petiție. În arest preventiv, instanța de faliment a acordat în cele din urmă moțiunea PTC de respingere a Acordului de proiect, constatând că respingerea era în interesul PTC. COR a făcut apel la ordinul de respingere până la al doilea Circuit.

Hotărârea celui de-al doilea Circuit

Curtea de apel a afirmat, hotărând că partea nedebitantă la un contract care este executoriu la data petiției nu poate, prin licitație post-petiție sau executarea propriilor obligații restante, „să priveze debitorul de capacitatea de a-și exercita dreptul legal de a respinge contractul ca dezavantajos pentru patrimoniu.”Limbajul simplu al secțiunii 365, a explicat instanța, permite unui DIP sau mandatarului să își asume sau să respingă un contract executoriu „în orice moment înainte de confirmarea unui plan.”Contrapărțile care solicită o determinare anterioară, a subliniat instanța, pot solicita o hotărâre judecătorească care să solicite debitorului să își asume sau să respingă un contract până la un termen specificat.

conform celui de-al doilea Circuit, nu este necesar să se determine „contururile precise ale testului de executare”, deoarece instanța de faliment a stabilit că obligațiile neîndeplinite ale părților în temeiul Acordului de proiect au îndeplinit „standardul Countryman” de la data petiției de faliment. Acesta a respins afirmațiile COR potrivit cărora acordul nu ar trebui tratat ca un contract executoriu, deoarece acesta este de fapt un „contract de leasing financiar”, o „opțiune preplătită” sau o formă de tranzacție imobiliară garantată care nu face obiectul normelor care reglementează contractele executorii din secțiunea 365 din Codul falimentului. Faptele acestui caz, a concluzionat Curtea, nu susțin concluzia legală că acordul de proiect a fost altceva decât un contract executoriu.

subliniind că „xecutoritatea și drepturile debitorului cu privire la asumarea sau respingerea unui contract executoriu sunt evaluate în mod normal de la data petiției”, al doilea Circuit a distins faptele în acest caz de cele examinate de instanțele care au invocat „principiul evaluării post-petiție.”În acest caz, a explicat Curtea, acordul de proiect nu expirase înainte de decizia PTC de a-l respinge și nici PTC nu a acționat afirmativ în vreun fel care să afecteze existența obligațiilor de executare restante. Curtea a recunoscut că codul falimentului creează condiții de concurență inegale în ceea ce privește contractele executorii, dar din motive importante:

simpatia pentru non-debitor care poate, fără vina sa, să suporte o povară semnificativă din respingerea de către debitor a unui contract executoriu din cauza apariției unei proceduri neprevăzute de faliment este de înțeles. Cu toate acestea, noțiunea că un debitor ar putea împiedica exercitarea drepturilor de la articolul 365 în ceea ce privește un contract executoriu prin executarea ulterioară a obligațiilor contractuale ale debitorului este incompatibilă atât cu limbajul simplu, cât și cu Politica Codului. . . . Codul nu condiționează dreptul de asumare sau de respingere de lipsa de prejudicii părții care nu este debitoare, iar satisfacerea creanțelor la o valoare mai mică decât valoarea totală a acestora care nu este în faliment este comună în procedurile de faliment, la fel ca și perturbarea așteptărilor nedebitorilor cu privire la acorduri comerciale profitabile.în conformitate cu considerentele de politică care stau la baza secțiunii 365, Curtea a subliniat, puterea de a alege dacă să-și asume sau să respingă un contract executoriu este „cea a debitorului singur”, indiferent de „dilemele oneroase” cu care se confruntă o parte contractantă nedebitoare forțată să zacă în uitare statutară în timp ce DIP sau mandatarul deliberează asupra întrebării. Interesele debitorului, a concluzionat al doilea Circuit, ” sunt primordiale în balanța de control.”

Outlook

Penn Traffic ar fi putut înlătura orice dezbatere suplimentară (cel puțin în cel de-al doilea Circuit) cu privire la dreptul unui DIP sau mandatar de a-și asuma sau respinge contractele care sunt executorii de la data petiției de faliment, dar nu. Al doilea Circuit a evitat adoptarea unei reguli de linie strălucitoare cu privire la această problemă, optând în schimb să lase deschisă posibilitatea ca, în anumite circumstanțe, evenimentele post-petiție să poată elimina o scădere a drepturilor sale în temeiul secțiunii 365 prin revocarea statutului „executoriu” al unui contract la data petiției. Această abordare a fost caracterizată de instanță ca o ” abatere de la regula generală.”Codul falimentului stabilește, în general, data petiției de faliment ca punct de referință pentru determinarea statutului juridic al diferitelor drepturi, creanțe și interese, cu excepția cazului în care prevede altfel în mod expres. Conform Hotărârii celui de-al doilea Circuit, o scădere în unele cazuri se poate confrunta în continuare cu riscul de a-și pierde dreptul de a-și asuma sau respinge un contract în conformitate cu „principiul evaluării post-petiție.”

COR Route 5 Co. v. Penn Traffic Co. (În re Penn trafic Co.), 524 F. 3d 373 (2D Cir. 2008).

V. Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439 (1973).

Counties Contracting & Constr. Co. v. Constitution Life Ins. Co., 855 F.2d 1054 (3d Cir. 1988).

In re Spectrum Info. Techs., Inc., 193 B.R. 400 (Bankr. E.D.N.Y. 1996).

In re Total Transp. Serv., Inc., 37 B.R. 904 (Bankr. S.D. Ohio 1984).

In re Pesce Baking Co., Inc., 43 B.R. 949, 957 (Bankr. N.D. Ohio 1984).