a capacidade de um devedor na posse do Capítulo 11 (“DIP”) ou administrador da falência para assumir ou rejeitar locações ou contratos não expirados que são” executórios ” a partir da data de depósito da falência é um dos direitos mais importantes criados pelo Código da falência. Permite que um mergulho se livre de contratos onerosos e para preservar contratos que podem beneficiar a sua empresa reorganizada ou ser atribuídos para gerar valor para a herança de falência e/ou distribuição de fundos a credores ao abrigo de um plano do Capítulo 11. A importância fundamental de dar ao DIP ou ao trustee tempo suficiente para decidir se um determinado contrato deve ser assumido ou rejeitado, mesmo quando o atraso e a incerteza associados podem sujeitar as partes contratantes não-contratantes a um prejuízo considerável, está profundamente enraizada no tecido da jurisprudência de falência dos EUA. Como demonstrado por uma decisão recentemente proferida pelo Second Circuit Court of Appeals, os tribunais só raramente consideram que o direito de assumir ou rejeitar pode ser comprometido ou abreviado em circunstâncias não expressamente especificadas no código de falência. In COR Route 5 Co. v. The Penn Traffic Co. (In re the Penn Traffic Co.), o Tribunal de recurso considerou que a conclusão, após petição, da execução por uma parte não contratante de um contrato que era executório a partir da data de petição do capítulo 11 não pode retirar a perda do direito de assumir ou rejeitar o contrato.o artigo 365. º, alínea a), do código de falência prevê que, com certas excepções definidas noutros estatutos, “o administrador, sujeito à aprovação do tribunal, pode assumir ou rejeitar qualquer contrato de execução ou contrato de arrendamento não expirado do devedor.”O poder do administrador para assumir ou rejeitar é conferido a uma DIP nos termos da alínea a) do artigo 1107.o do Código das falências. A rejeição resulta em violação do contrato, com qualquer pedido de indemnização tratado como um pedido de pré-petição contra a propriedade, em pé de igualdade com os pedidos de outros credores não garantidos (a menos que o devedor tenha depositado uma garantia). A assunção de um contrato exige, entre outras coisas, que o DIP cure todos os incumprimentos monetários existentes e forneça garantias adequadas do seu desempenho futuro.os tribunais de falência aprovam geralmente a assunção ou rejeição de um contrato se apresentarem provas de que qualquer das acções é uma boa decisão comercial. No pressuposto de que a maioria dos tipos de contratos executórios pode também ser atribuída pela DIP ou pelo administrador a terceiros, nas circunstâncias especificadas na secção 365. Exceto no que diz respeito a certos tipos de contratos, tais como locações de imóveis não residenciais e contratos de locação de aeronaves e partes de Locação, a DIP ou o administrador pode decidir assumir ou rejeitar a qualquer momento até confirmação de um plano do Capítulo 11. No entanto, qualquer não-parte de um contrato pode tentar obrigar a DIP ou o administrador a assumir ou rejeitar o contrato antes da confirmação, caso em que o Tribunal de falência deve decidir que período de tempo é razoável para tomar a decisão. Na pendência da decisão de assumir ou rejeitar, o administrador ou a DIP são geralmente obrigados a manter-se atualizado sobre as obrigações que se tornam exigíveis ao abrigo do contrato pós-petição.o código de falência não define “executório”.”A história legislativa da seção 365 refere-se, com a aprovação para a definição de articulados pelo famoso comentarista e ex-Professor Vern Countryman, que, em 1973, definiu uma “execução” contrato ” contrato sob o qual a obrigação de, tanto o falido e a outra parte no contrato são até agora não cumpridas que a falha de qualquer uma para completar o desempenho de constituir uma violação de perdoar o desempenho dos outros.”A maioria dos tribunais aceita esta ou uma definição substancialmente semelhante do termo. Se um contrato ou acordo não for executório, não pode ser assumido nem rejeitado (embora o contrato possa dar origem a um activo imobiliário ou obrigação).regra geral, se um contrato é executório (e pode ser assumido ou rejeitado) é determinado a partir da data da petição de falência. Alguns tribunais, no entanto, decidiram que mesmo que um contrato fosse executório na data da petição, os eventos pós-petição podem alterar o status do contrato, de modo que ele não pode mais ser assumido ou rejeitado. Isto é por vezes referido como o “princípio de avaliação pós-petição.”Os tribunais têm invocado em casos onde, por exemplo: (i) o contrato expirou pós-petição por seus termos, de tal forma que não havia mais qualquer obrigação de assumir ou rejeitar; ou (ii) o DIP afirmativamente agiu de uma forma que afetou a existência do saldo de obrigações de desempenho (por exemplo, deixando de operar ou descarga de um trabalhador coberto por um contrato de trabalho). Na Penn Tráfego, o Segundo Circuito, sem rejeitar categoricamente a ideia de que um princípio pode aplicar em determinadas circunstâncias, determinou que a nondebtor de conclusão de desempenho pós-petição não poderia tira o MERGULHO do direito de rejeitar um acordo de construção que estava em vias de execução, como o pedido de falência data.

Penn Tráfego

O Penn Tráfego Empresa (“PTC”), um dos principais varejista de alimentos nos EUA, dono de uma parcela de terra e alguns melhoramentos, adjacente ao Towne Center shopping, em Fayetteville, em Nova York. COR Route 5 Company, LLC (“COR”), um promotor imobiliário comercial, também possuía terras perto do shopping Center. A propriedade real da PTC não poderia ter sido desenvolvida em um moderno Supermercado suburbano como parte do shopping sem a inclusão da propriedade contígua e conectando a propriedade real de COR. Por conseguinte, a PTC celebrou um “acordo de projecto” com o CR que prevê o intercâmbio de terrenos, a preparação de locais e a construção de um supermercado, o reembolso pelo COR dos custos de construção incorridos pela PTC e o transporte da PTC para a COR dos terrenos em que se situa o supermercado, após o que a instalação seria arrendada e explorada pela PTC.

PTC e algumas afiliadas pediram proteção do Capítulo 11 Em maio de 2003 em Nova Iorque. Na altura da apresentação, o CR tinha cumprido todas as suas obrigações ao abrigo do Acordo de projecto, excepto no que se refere ao reembolso dos custos de construção do PTC (cerca de 3,5 milhões de dólares) e à proposta de aluguer ao PTC, que ainda não tinha transmitido a propriedade do supermercado para o COR. A propriedade foi posteriormente avaliada em cerca de US $ 10 milhões.

em Março de 2004, o CR propôs os custos de reembolso devidos ao abrigo do Acordo de projecto, bem como um contrato de Locação assinado. PTC recusou-se a aceitar a proposta. Em vez disso, solicitou à autoridade judicial, em novembro de 2004, que rejeitasse o Acordo relativo ao projecto. O Tribunal de falência negou a moção, decidindo que o Acordo de projeto já não era executório, e não podia ser assumido ou rejeitado, depois de ter proposto a sua execução. A PTC recorreu para o Tribunal Distrital, que anulou a decisão do Tribunal de que o estatuto executório deve ser avaliado no momento da Assunção ou rejeição e ter em conta o desempenho pós-petição. Em prisão preventiva, o Tribunal de falência finalmente concedeu a moção da PTC para rejeitar o Acordo de projeto, considerando que a rejeição estava no melhor interesse da PTC. O CR recorreu da ordem de rejeição até ao Segundo Circuito.o acórdão do Segundo Circuito afirmou, declarando que o não-contratante de um contrato que é executório na data da petição não pode, por concurso pós-petição ou cumprimento das suas próprias obrigações, “privar o devedor da capacidade de exercer o seu direito legal de rejeitar o contrato como desvantajoso para a herança.”A linguagem simples da seção 365, explicou o Tribunal, permite que um DIP ou trustee assuma ou rejeite um contrato executório “a qualquer momento antes da confirmação de um plano.”As contrapartes que pretendam obter uma decisão anterior, o Tribunal salientou, podem solicitar uma decisão judicial exigindo que o devedor assuma ou rejeite um contrato dentro de um prazo especificado.de acordo com o segundo circuito, não é necessário determinar “os contornos precisos do teste de exequibilidade” porque o Tribunal de falência determinou que as obrigações não cumpridas das partes ao abrigo do Acordo de projecto satisfaziam o “Countryman standard” a partir da data da petição de falência. Ele rejeitou CR de contendas que o acordo não deve ser tratada como uma execução do contrato, porque o contrato é, na verdade, um “financiamento de concessão,” um “pré-pago opção,” ou uma forma de seguro transação imobiliária, que não é sujeito às regras que regem a execução de contratos seção de 365 do Código de Falências. Os factos deste processo, concluiu o tribunal, não corroboram a conclusão jurídica de que o Acordo de projecto não era senão um contrato executório.sublinhando que “xecutoridade e os direitos do devedor em relação à assunção ou rejeição de um contrato executório são normalmente avaliados a partir da data da petição”, o Segundo Circuito distinguiu os factos neste caso dos considerados pelos tribunais que invocaram o “princípio da avaliação pós-petição.”Neste caso, o tribunal explicou, o Acordo de projeto não tinha expirado antes da decisão da PTC de rejeitá-lo, nem tinha agido afirmativamente de alguma forma que afetou a existência de obrigações de desempenho pendentes. O tribunal reconheceu que o Código de Falências cria uma situação de desigualdade, quando se trata de execução de contratos, mas por razões importantes:

Simpatia para com os não-devedor, que poderá, através de nenhuma falha do seus próprios, tenha algumas ônus do devedor rejeição da execução do contrato, devido ao acaso, de um imprevisto processo de falência é compreensível. A noção de que um não devedor pode impedir o exercício dos direitos do § 365 relativos a um contrato executório através do cumprimento, após petição, das obrigações contratuais do não devedor é, no entanto, incompatível com a linguagem clara e com a política do Código. . . . O código não condiciona o direito de assumir ou rejeitar por falta de prejuízo para a parte não devedora, e a satisfação de créditos com valor inferior ao seu valor total de não falência é comum nos processos de falência, assim como a perturbação das expectativas dos não devedores de acordos comerciais rentáveis.em conformidade com as considerações políticas subjacentes à secção 365, o Tribunal sublinhou que o poder de decidir assumir ou rejeitar um contrato executório é “o do devedor”, independentemente dos “dilemas onerosos” enfrentados por uma parte contratante não-CONTRATANTE obrigada a definhar no limbo estatutário, enquanto a DIP ou o administrador delibera sobre a questão. Os interesses do devedor, concluiu o Segundo Circuito, ” são fundamentais no equilíbrio do controle.”

o Outlook

Penn Tráfego poderia ter saciado qualquer debate mais aprofundado (pelo menos no Segundo Circuito) sobre o direito de um MERGULHO ou curador, para assumir ou rejeitar os contratos que estão em vias de execução, como o pedido de falência data, mas ele não. O Segundo Circuito evitou adotar uma regra de linha brilhante sobre a questão, optando em vez de deixar em aberto a possibilidade de que, em certas circunstâncias, os eventos pós-petição podem retirar um mergulho de seus direitos ao abrigo da seção 365, revogando o status “executório” de um contrato na data da petição. Esta abordagem foi caracterizada pelo tribunal como um “desvio em relação à regra geral.”O código de falência geralmente estabelece a data da petição de falência como o ponto de referência para determinar o status legal de vários direitos, reivindicações e interesses, salvo disposição expressa em contrário. De acordo com a decisão do Segundo Circuito, um desvio em alguns casos pode ainda enfrentar o risco de perder o seu direito de assumir ou rejeitar um contrato ao abrigo do “princípio de avaliação pós-petição”.”

COR Route 5 Co. v. The Penn Traffic Co. (In re the Penn Traffic Co.), 524 F. 3d 373 (2d Cir. 2008).

V. Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439 (1973).

Counties Contracting & Constr. Co. v. Constitution Life Ins. Co., 855 F.2d 1054 (3d Cir. 1988).

In re Spectrum Info. Techs., Inc., 193 B.R. 400 (Bankr. E.D.N.Y. 1996).

In re Total Transp. Serv., Inc., 37 B.R. 904 (Bankr. S.D. Ohio 1984).

In re Pesce Baking Co., Inc., 43 B.R. 949, 957 (Bankr. N.D. Ohio 1984).