het vermogen van een debiteur in bezit van hoofdstuk 11 (“DIP”) of curator om lopende huurovereenkomsten of contracten die” executorial ” zijn op de datum van de faillissementsaanvraag aan te nemen of af te wijzen is een van de belangrijkste rechten die door de Faillissementswet worden gecreëerd. Het staat een DIP toe om zich te ontdoen van bezwarende contracten en om contracten te behouden die ofwel ten goede kunnen komen aan haar gereorganiseerde activiteiten, ofwel kunnen worden toegewezen om waarde te genereren voor het faillissement en/of fondsuitkeringen aan crediteuren op grond van een hoofdstuk 11-plan. Het fundamentele belang om de DIP of trustee voldoende tijd te geven om te beslissen of een bepaald contract moet worden aangenomen of afgewezen, zelfs wanneer de daarmee gepaard gaande vertraging en onzekerheid niet-betalende contractpartijen aan aanzienlijke schade kunnen onderwerpen, is diep geworteld in de structuur van de Amerikaanse faillissementsrechtspraak. Zoals blijkt uit een recente uitspraak van het Second Circuit Court of Appeals, vinden rechtbanken slechts zelden dat het recht om aan te nemen of af te wijzen kan worden aangetast of verkort onder omstandigheden die niet uitdrukkelijk in de Faillissementswet zijn vastgelegd. In Cor Route 5 Co. v. The Penn Traffic Co. (In re the Penn Traffic Co.), oordeelde het Hof van beroep dat de voltooiing na de petitie van de uitvoering door een niet-betaler partij bij een overeenkomst die vanaf de datum van het verzoekschrift in hoofdstuk 11 uitvoerbaar was, de DIP van het recht om de overeenkomst aan te nemen of af te wijzen niet kan ontnemen.in artikel 365, onder a), van de Faillissementswet wordt bepaald dat “de trustee, met goedkeuring van de rechter, elke executieve overeenkomst of lopende huurovereenkomst van de debiteur kan aanvaarden of afwijzen, behoudens een aantal uitzonderingen die elders in de statuten zijn vastgelegd.”De bevoegdheid van de trustee om aan te nemen of af te wijzen wordt verleend aan een DIP op grond van artikel 1107(a) van de Faillissementswet. Afwijzing resulteert in schending van het contract, waarbij elke vordering tot schadevergoeding wordt behandeld als een pre-petitie vordering op de nalatenschap op gelijke voet met de vorderingen van andere ongedekte schuldeisers (tenzij de debiteur een zekerheid heeft gesteld). De aanname van een contract vereist onder meer dat de DIP alle bestaande monetaire wanbetalingen geneest en voldoende zekerheid biedt over de toekomstige prestaties ervan.de Faillissementsrechtbanken zullen in het algemeen instemmen met de aanname of afwijzing van een contract indien zij het bewijs leveren dat een van beide stappen een goede zakelijke beslissing is. Bij aanname kunnen de meeste soorten executieve contracten ook door de DIP of de trustee aan derden worden toegewezen onder de in artikel 365 genoemde omstandigheden. Behalve met betrekking tot bepaalde soorten contracten, zoals leaseovereenkomsten voor niet voor bewoning bestemd onroerend goed en leaseovereenkomsten voor luchtvaartuigen en onderdelen, kan de DIP of de trustee te allen tijde besluiten een plan van hoofdstuk 11 te aanvaarden of af te wijzen. Elke niet-betalende partij bij een overeenkomst kan echter trachten de DIP of de trustee te dwingen het contract aan te nemen of af te wijzen vóór de bevestiging, in welk geval de faillissementsrechter moet beslissen welke termijn redelijk is om het besluit te nemen. In afwachting van de beslissing om aan te nemen of af te wijzen, is de trustee of DIP in het algemeen verplicht om de verplichtingen die na de petitie opeisbaar worden uit hoofde van het contract, op de hoogte te houden.

de Faillissementswet definieert “executorial” niet.”De wetgevende geschiedenis van artikel 365 verwijst met instemming naar de definitie van de beroemde commentator en geleerde Professor Vern Countryman, die in 1973 een “executieve” overeenkomst definieerde als ” overeenkomst waarbij de verplichting van zowel de failliete als de andere partij bij de overeenkomst tot nu toe niet is uitgevoerd, dat het niet voltooien van de uitvoering van een van beide een materiële schending zou vormen waarbij de prestatie van de ander wordt verontschuldigd.”De meeste rechtbanken accepteren deze of een in wezen vergelijkbare definitie van de term. Als een contract of overeenkomst niet uitvoerbaar is, kan het niet worden aangenomen of afgewezen (hoewel het contract aanleiding kan geven tot een nalatenschap of verplichting).

in het algemeen wordt bepaald of een contract uitvoerbaar is (en kan worden aangenomen of afgewezen) vanaf de datum van de faillissementsaanvraag. Sommige rechtbanken hebben echter geoordeeld dat, hoewel een contract op de datum van het verzoekschrift uitvoerbaar was, gebeurtenissen na het verzoekschrift de status van het contract kunnen veranderen, zodat het niet langer kan worden aangenomen of afgewezen. Dit wordt soms aangeduid als het “post-petitie evaluatie Principe.”De rechtbanken hebben zich op de overeenkomst beroepen in gevallen waarin bijvoorbeeld: (i) de Overeenkomst na de petitie door zijn voorwaarden is verlopen, zodat er geen verplichtingen meer waren om aan te nemen of af te wijzen; Of (ii) de DIP bevestigend heeft gehandeld op een manier die het bestaan van uitstaande verplichtingen tot uitvoering heeft beïnvloed (bijvoorbeeld door het staken van de werkzaamheden of het ontslaan van een werknemer die onder een arbeidsovereenkomst valt). In de zaak Penn Traffic oordeelde het tweede Circuit, zonder categorisch het idee te verwerpen dat een dergelijk beginsel onder bepaalde omstandigheden van toepassing zou kunnen zijn, dat de voltooiing van de uitvoering na de petitie door de niet-betaler niet de DIP kon ontnemen van het recht om een constructieovereenkomst af te wijzen die op de datum van de faillissementsaanvraag uitvoerbaar was.Penn Traffic de Penn Traffic Company (“PTC”), een toonaangevende levensmiddelenhandelaar in de VS, bezat een perceel grond en bepaalde verbeteringen grenzend aan het Towne Center shopping mall in Fayetteville, New York. COR Route 5 Company, LLC (“COR”), een commercieel vastgoedontwikkelaar, bezat ook grond in de buurt van het winkelcentrum. Het onroerend goed van PTC had zich niet kunnen ontwikkelen tot een moderne voorstedelijke supermarkt als onderdeel van het winkelcentrum zonder de opname van het aaneengesloten en aansluitende onroerend goed van COR. PTC heeft derhalve met COR een “projectovereenkomst” gesloten die voorziet in de ruil van grond, de bouw van een terrein en de bouw van een supermarkt, de terugbetaling door COR van de door PTC gemaakte bouwkosten en de overdracht door PTC aan COR van de grond waarop de supermarkt is gelegen, waarna de faciliteit zou worden verhuurd aan en geëxploiteerd door PTC.

PTC en bepaalde gelieerde ondernemingen dienden in Mei 2003 in New York een aanvraag in voor hoofdstuk 11-bescherming. Ten tijde van de indiening had COR al zijn verplichtingen uit hoofde van de projectovereenkomst vervuld, met uitzondering van de terugbetaling van de bouwkosten van PTC (ongeveer 3,5 miljoen dollar) en de aanbesteding van een huurovereenkomst aan PTC, dat het supermarktbezit nog niet aan COR had overgedragen. Het pand werd vervolgens geschat op bijna $ 10 miljoen.

in maart 2004 heeft COR de uit hoofde van de projectovereenkomst verschuldigde terugbetalingskosten en een ondertekende huurovereenkomst aanbesteed. PTC weigerde de inschrijving te aanvaarden. In plaats daarvan verzocht zij in November 2004 de rechter om toestemming om de projectovereenkomst af te wijzen. De faillissementsrechtbank ontkende de motie en oordeelde dat de projectovereenkomst niet langer uitvoerbaar was en niet kon worden aangenomen of afgewezen, nadat COR de uitvoering ervan had aangeboden. PTC ging in beroep bij de Arrondissementsrechtbank, die de uitspraak van de rechtbank dat de executoriale status moet worden beoordeeld op het moment van aanname of afwijzing en rekening moet houden met de uitvoering na de petitie, ongedaan maakte. In voorarrest gaf de faillissementsrechter uiteindelijk de motie van PTC om de projectovereenkomst af te wijzen, waarbij hij vond dat de afwijzing in het beste belang van PTC was. COR ging in beroep tegen de afwijzing tot aan het tweede Circuit.het Hof van beroep bevestigde dat de niet-schuldenaar bij een overeenkomst die op de datum van het verzoekschrift ten uitvoer is gelegd, niet door middel van een aanbesteding na het verzoekschrift of de uitvoering van zijn eigen openstaande verplichtingen “de schuldenaar de mogelijkheid ontneemt om zijn wettelijke recht uit te oefenen om de Overeenkomst af te wijzen als nadelig voor de nalatenschap.”De Duidelijke Taal van sectie 365, verklaarde de rechtbank, staat een DIP of trustee toe om een uitvoerbaarcontract aan te nemen of af te wijzen “op elk moment vóór de bevestiging van een plan.”Tegenpartijen die een eerdere beslissing zoeken, benadrukt de rechtbank, kunnen een gerechtelijk bevel vragen dat de debiteur ertoe verplicht een contract binnen een bepaalde termijn aan te nemen of af te wijzen.

volgens het tweede Circuit hoeft het niet “de precieze contouren van de test voor uitvoerbaarheid” te bepalen, omdat de faillissementsrechtbank heeft vastgesteld dat de niet-nakoming van de verplichtingen van de partijen uit hoofde van de projectovereenkomst op de datum van de faillissementsaanvraag voldeed aan de “Countryman standard”. Het verwierp het standpunt van het Comité van de regio ‘ s dat de Overeenkomst niet als een executoriale overeenkomst moet worden beschouwd, omdat het in feite gaat om een “financieringslease”, een “prepaid optie” of een vorm van beveiligde vastgoedtransactie die niet onderworpen is aan de regels die gelden voor executoriale overeenkomsten in artikel 365 van de Faillissementswet. De feiten van deze zaak, zo concludeerde de rechtbank, ondersteunen niet de juridische conclusie dat de projectovereenkomst iets anders was dan een uitvoerbaarcontract.het tweede Circuit onderscheidde de feiten in deze zaak van de feiten die werden onderzocht door rechtbanken die zich op het “beginsel van de evaluatie na het verzoekschrift hebben beroepen.”In deze zaak, verklaarde het hof, was de projectovereenkomst nog niet verstreken voordat PTC besloot deze af te wijzen, noch had PTC op enigerlei wijze bevestigend gehandeld dat het bestaan van nog uitstaande prestatieverplichtingen beïnvloedde. Het Hof erkende dat de Faillissementswet een ongelijk speelveld creëert voor executieve contracten, maar om belangrijke redenen: begrip voor de niet-schuldenaar die, buiten haar eigen schuld, een aanzienlijke last kan dragen van de afwijzing door de schuldenaar van een executieve overeenkomst als gevolg van het toeval van een onvoorziene faillissementsprocedure is begrijpelijk. Het idee dat een niet-schuldenaar de uitoefening van § 365-rechten met betrekking tot een executoriale overeenkomst zou kunnen verhinderen door na het verzoekschrift de contractuele verplichtingen van de niet-schuldenaar na te komen, is echter niet in overeenstemming met zowel de eenvoudige taal als het beleid van de Code. . . . De Code stelt niet het recht om aan te nemen of af te wijzen bij gebrek aan schade voor de niet-debiteur partij, en de voldoening van vorderingen op minder dan hun volledige niet-faillissementswaarde is gebruikelijk in faillissementsprocedures, evenals de verstoring van de verwachtingen van niet-debiteuren van winstgevende zakelijke regelingen.in overeenstemming met de beleidsoverwegingen die ten grondslag liggen aan artikel 365, benadrukt het Hof dat de bevoegdheid om te kiezen of een executoriale overeenkomst wordt aangenomen of afgewezen, “die van de schuldenaar alleen” is, ongeacht de “lastige dilemma ‘s” waarmee een niet-schuldenaar wordt geconfronteerd die gedwongen is in statutair limbo weg te kwijnen terwijl de DIP of trustee over de kwestie beraadslaagt. De belangen van de schuldenaar, zo concludeerde het tweede Circuit, “zijn van het grootste belang in het evenwicht van de controle.”

Outlook

Penn Traffic had elke verdere discussie (althans in het tweede Circuit) over het recht van een DIP of trustee om contracten aan te nemen of af te wijzen die vanaf de datum van de faillissementsaanvraag uitvoerbaar zijn, maar dat is niet het geval. Het tweede Circuit vermeed het aannemen van een bright-line-regel over de kwestie, maar koos ervoor om in plaats daarvan open te laten de mogelijkheid dat, onder bepaalde omstandigheden, post-petitie gebeurtenissen kunnen ontdoen van een DIP van haar rechten uit hoofde van sectie 365 door het intrekken van een contract “executorial” status op de petitie datum. Deze benadering werd door het Hof gekenmerkt als een afwijking van de algemene regel.”De Faillissementswet stelt in het algemeen de datum van de faillissementsaanvraag als referentiepunt voor het bepalen van de juridische status van verschillende rechten, vorderingen en belangen, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. Volgens de uitspraak van het tweede Circuit kan een DIP in sommige gevallen nog steeds het risico lopen dat het zijn recht om een contract aan te nemen of af te wijzen op grond van het “post-petitie evaluatie Principe” verliest.”

COR Route 5 Co. v. The Penn Traffic Co. (In re the Penn Traffic Co.), 524 F. 3d 373 (2D Cir. 2008).

V. Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439 (1973).

Counties Contracting & Constr. Co. v. Constitution Life Ins. Co., 855 F.2d 1054 (3d Cir. 1988).

In re Spectrum Info. Techs., Inc., 193 B.R. 400 (Bankr. E.D.N.Y. 1996).

In re Total Transp. Serv., Inc., 37 B.R. 904 (Bankr. S.D. Ohio 1984).

In re Pesce Baking Co., Inc., 43 B.R. 949, 957 (Bankr. N.D. Ohio 1984).