La capacità di un capitolo 11 debitore in possesso (“DIP”) o curatore fallimentare di assumere o rifiutare contratti di locazione non scaduti o contratti che sono “esecutivi” a partire dalla data di deposito del fallimento è uno dei diritti più importanti creati dal Codice fallimentare. Esso consente un TUFFO per liberarsi di contratti onerosi e per preservare i contratti che possono beneficiare la sua attività riorganizzata o essere assegnato a generare valore per la proprietà fallimentare e/o distribuzioni di fondi ai creditori nell’ambito di un piano di capitolo 11. L’importanza fondamentale di offrire al DIP o al trustee un tempo adeguato per decidere se un determinato contratto debba essere assunto o rifiutato, anche quando il ritardo e l’incertezza che ne derivano possono sottoporre le parti contraenti non debitrici a notevoli pregiudizi, è profondamente radicata nel tessuto della giurisprudenza fallimentare statunitense. Come dimostrato da una sentenza recentemente emessa dalla Seconda Corte d’appello del Circuito, i tribunali solo raramente trovano che il diritto di assumere o rifiutare può essere compromesso o abbreviato in circostanze non espressamente enunciate nel Codice fallimentare. In COR Route 5 Co. v. Il traffico Penn Co. (In re il traffico Penn Co.), la corte d’appello ha ritenuto che il completamento post-petizione di esecuzione da parte di una parte non debitrice di un contratto che era esecutiva a partire dalla data di petizione del capitolo 11 non può togliere il DIP del diritto di assumere o rifiutare il contratto.

Assunzione e rifiuto di
Contratti esecutivi e leasing non scaduti

La sezione 365(a) del Codice fallimentare prevede che, con alcune eccezioni delineate altrove nello statuto, “il fiduciario, previa approvazione del tribunale, può assumere o rifiutare qualsiasi contratto esecutivo o leasing non scaduto del debitore.”Il potere del fiduciario di assumere o rifiutare è conferito a un DIP ai sensi della sezione 1107 (a) del Codice fallimentare. Il rifiuto comporta una violazione del contratto, con qualsiasi richiesta di risarcimento del danno trattata come una richiesta di pre-petizione contro la proprietà alla pari con le richieste di altri creditori non garantiti (a meno che il debitore non abbia pubblicato la sicurezza). L’assunzione di un contratto richiede, tra le altre cose, che il DIP curi tutte le inadempienze monetarie esistenti e fornisca un’adeguata garanzia delle sue prestazioni future.

I tribunali fallimentari generalmente approvano l’assunzione o il rifiuto di un contratto se presentati con prove che una linea d’azione è una buona decisione aziendale. Su ipotesi, la maggior parte dei tipi di contratti esecutivi possono anche essere assegnati dal DIP o trustee a terzi nelle circostanze specificate nella sezione 365. Ad eccezione di alcuni tipi di contratti, come i leasing immobiliari non residenziali e i contratti di locazione di aeromobili e parti, il DIP o il trustee può decidere di assumere o rifiutare in qualsiasi momento fino alla conferma di un piano chapter 11. Tuttavia, qualsiasi parte non debitrice di un contratto può cercare di costringere il DIP o il fiduciario ad assumere o rifiutare il contratto prima della conferma, nel qual caso il tribunale fallimentare deve decidere quale periodo di tempo è ragionevole prendere la decisione. In attesa della decisione di assumere o rifiutare, il trustee o DIP è generalmente obbligato a mantenere aggiornato sugli obblighi che diventano dovuti in base al contratto post-petizione.

Il Codice Fallimentare non definisce “esecutiva.” La storia legislativa della sezione 365 si riferisce con l’approvazione per la definizione articolata del famoso commentatore di studioso e Professore Vern Countryman, che nel 1973 ha definito un “esecutivo” contratto” contratto con il quale l’obbligo di entrambi il fallimento e le altre parti del contratto sono finora rappresentati che il fallimento di una di completare le prestazioni costituirebbe una violazione materiale che giustifichino la prestazione dell’altra.”La maggior parte dei tribunali accetta questa o una definizione sostanzialmente simile del termine. Se un contratto o un accordo non è esecutivo, non può essere né assunto né respinto (sebbene il contratto possa dar luogo a un bene immobiliare o a un’obbligazione).

Come regola generale, se un contratto è esecutivo (e può essere assunto o rifiutato) è determinato a partire dalla data di richiesta di fallimento. Alcuni tribunali, tuttavia, hanno stabilito che anche se un contratto era esecutivo alla data della petizione, gli eventi post-petizione possono alterare lo stato del contratto, in modo che non possa più essere assunto o rifiutato. Questo è a volte indicato come il “principio di valutazione post-petizione.”I tribunali lo hanno invocato nei casi in cui, ad esempio: (i) il contratto è scaduto dopo la petizione per i suoi termini, in modo tale che non vi fossero più obblighi da assumere o rifiutare; o (ii) il DIP ha agito in modo affermativo in un modo che ha influito sull’esistenza di obblighi di prestazione in sospeso (ad esempio, cessando di operare o scaricando un dipendente In Penn Traffic, il secondo Circuito, senza categoricamente respingere l’idea che un tale principio potrebbe applicarsi in determinate circostanze, ha stabilito che il completamento del nondebtor di prestazioni post-petizione non poteva togliere il TUFFO del diritto di rifiutare un accordo di costruzione che era esecutiva a partire dalla data di petizione di fallimento.

Penn Traffic

La Penn Traffic Company (“PTC”), un importante rivenditore di prodotti alimentari negli Stati Uniti, possedeva un appezzamento di terreno e alcuni miglioramenti adiacenti al centro commerciale Towne Center di Fayetteville, New York. COR Route 5 Company, LLC (”COR”), uno sviluppatore immobiliare commerciale, possedeva anche terreni vicino al centro commerciale. La proprietà immobiliare di PTC non avrebbe potuto essere sviluppata in un moderno supermercato suburbano come parte del centro commerciale senza l’inclusione della proprietà immobiliare contigua e di collegamento di COR. Di conseguenza, PTC ha stipulato un “accordo di progetto” con il CDR che prevede lo scambio di terreni, la preparazione del sito e la costruzione di un supermercato, il rimborso da parte del CDR dei costi di costruzione sostenuti da PTC e il trasporto a CDR del terreno su cui si trova il supermercato, dopodiché l’impianto sarebbe stato affittato e gestito da PTC.

PTC e alcune affiliate hanno presentato istanza di protezione al capitolo 11 nel maggio 2003 a New York. Al momento del deposito, COR aveva adempiuto tutti gli obblighi derivanti dall’accordo di progetto, ad eccezione del rimborso dei costi di costruzione di PTC (circa 3,5 milioni di dollari) e della gara d’appalto per un contratto di locazione a PTC, che non aveva ancora trasmesso la proprietà del supermercato a COR. La proprietà è stata successivamente valutata a quasi million 10 milioni.

Nel marzo 2004, il CDR ha offerto i costi di rimborso dovuti nell’ambito dell’accordo di progetto e un contratto di locazione firmato. PTC ha rifiutato di accettare l’offerta. Nel novembre 2004 ha invece chiesto all’autorità giudiziaria di respingere l’accordo di progetto. Il tribunale fallimentare ha respinto la mozione, stabilendo che l’accordo di progetto non era più esecutivo e non poteva essere assunto o respinto, dopo che il CDR ha offerto la sua esecuzione. PTC ha fatto appello al tribunale distrettuale, che ha invertito la sentenza della corte che lo stato esecutivo dovrebbe essere valutato al momento dell’assunzione o del rifiuto e tenere conto delle prestazioni post-petizione. In custodia cautelare, il tribunale fallimentare ha infine accolto la mozione di PTC di respingere l’accordo di progetto, ritenendo che il rifiuto fosse nel migliore interesse di PTC. COR appello l’ordine di rifiuto fino al secondo circuito.

La sentenza del Secondo Circuito

La corte d’appello ha affermato, stabilendo che la parte non debitrice di un contratto che è esecutivo alla data della petizione non può, con offerta post-petizione o esecuzione dei propri obblighi in sospeso, “privare il debitore della possibilità di esercitare il suo diritto statutario di rifiutare il contratto come svantaggioso per la proprietà.” Il linguaggio semplice della sezione 365, ha spiegato la corte, consente a un DIP o trustee di assumere o rifiutare un contratto esecutivo “in qualsiasi momento prima della conferma di un piano.”Le controparti che cercano una determinazione precedente, ha sottolineato la corte, possono chiedere un ordine del tribunale che richiede al debitore di assumere o rifiutare un contratto entro un termine specificato.

Secondo il Secondo Circuito, non è necessario determinare “i contorni precisi del test per l’esecuzione” perché il tribunale fallimentare ha stabilito che gli obblighi non adempiuti dalle parti ai sensi dell’accordo di progetto soddisfacevano lo “standard Countryman” alla data della richiesta di fallimento. Ha respinto le argomentazioni del CDR secondo cui l’accordo non dovrebbe essere trattato come un contratto esecutivo perché l’accordo è in realtà un “contratto di finanziamento”, una “opzione prepagata” o una forma di transazione immobiliare protetta che non è soggetta alle norme che disciplinano i contratti esecutivi nella sezione 365 del Codice fallimentare. I fatti di questo caso, ha concluso la corte, non supportano la conclusione legale che l’accordo di progetto era qualcosa di diverso da un contratto esecutivo.

Sottolineando che “la competenza e i diritti del debitore rispetto all’assunzione o al rifiuto di un contratto esecutivo sono normalmente valutati a partire dalla data della petizione”, il Secondo Circuito ha distinto i fatti in questo caso da quelli considerati dai tribunali che hanno invocato il “principio di valutazione post-petizione.” In questo caso, ha spiegato la corte, l’accordo di progetto non era scaduto prima della decisione di PTC di respingerlo, né PTC aveva agito affermativamente in alcun modo che influisse sull’esistenza di obblighi di prestazione in sospeso. La corte ha riconosciuto che il Codice fallimentare crea un campo di gioco disomogeneo quando si tratta di contratti esecutivi, ma per motivi importanti:

La simpatia per il non debitore che può, senza colpa propria, sopportare un onere significativo dal rifiuto del debitore di un contratto esecutivo a causa della casualità di un procedimento fallimentare imprevisto è comprensibile. L’idea che un non debitore possa impedire l’esercizio dei diritti § 365 in relazione a un contratto esecutivo attraverso l’esecuzione post-petizione degli obblighi contrattuali del non debitore è, tuttavia, incoerente sia con il linguaggio semplice che con la politica del Codice. . . . Il Codice non condiziona il diritto di assumere o rifiutare sulla mancanza di pregiudizio per la parte non debitrice, e la soddisfazione dei crediti a meno del loro pieno valore non fallimentare è comune nelle procedure fallimentari, così come l’interruzione delle aspettative dei non debitori di accordi commerciali redditizi.

In linea con le considerazioni politiche alla base della sezione 365, la corte ha sottolineato, il potere di scegliere se assumere o rifiutare un contratto esecutivo è “quello del solo debitore”, indipendentemente dai “dilemmi onerosi” affrontati da una parte contraente non debitrice costretta a languire nel limbo statutario mentre il DIP o il trustee delibera sulla questione. Gli interessi del debitore, ha concluso il Secondo Circuito, ” sono fondamentali nell’equilibrio del controllo.”

Outlook

Penn Traffic avrebbe potuto soffocare qualsiasi ulteriore dibattito (almeno nel Secondo Circuito) riguardante il diritto di un DIP o trustee di assumere o rifiutare contratti che sono esecutivi a partire dalla data della petizione di fallimento, ma non lo fa. Il Secondo Circuito ha evitato di adottare una regola di linea brillante sulla questione, optando invece di lasciare aperta la possibilità che, in determinate circostanze, gli eventi post-petizione possano togliere un CALO dei suoi diritti ai sensi della sezione 365 revocando lo status “esecutivo” di un contratto alla data della petizione. Questo approccio è stato caratterizzato dalla corte come una ” deviazione dalla regola generale.”Il Codice fallimentare stabilisce generalmente la data della richiesta di fallimento come punto di riferimento per determinare lo status giuridico di vari diritti, rivendicazioni e interessi, a meno che non preveda espressamente diversamente. Sotto la sentenza del Secondo Circuito, un TUFFO in alcuni casi può ancora affrontare il rischio di perdere il suo diritto di assumere o rifiutare un contratto sotto il “principio di valutazione post-petizione.”

COR Route 5 Co. v. Il traffico Penn Co. (In re il traffico Penn Co.), 524 F. 3d 373 (2d Cir. 2008).

V. Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439 (1973).

Counties Contracting & Constr. Co. v. Constitution Life Ins. Co., 855 F.2d 1054 (3d Cir. 1988).

In re Spectrum Info. Techs., Inc., 193 B.R. 400 (Bankr. E.D.N.Y. 1996).

In re Total Transp. Serv., Inc., 37 B.R. 904 (Bankr. S.D. Ohio 1984).

In re Pesce Baking Co., Inc., 43 B.R. 949, 957 (Bankr. N.D. Ohio 1984).