“Procediamo ora ad un esame del dipartimento giudiziario del governo proposto.”Così comincia Federalist, no. 78, il primo di sei saggi di ALEXANDER HAMILTON sul ruolo della magistratura nel governo stabilito dalla Costituzione degli Stati Uniti.

Hamilton ha fatto due punti principali nel saggio. In primo luogo, ha sostenuto l’indipendenza della magistratura dagli altri due rami del governo, l’esecutivo e il legislativo. Nel presentare un caso per la magistratura, ha raggiunto la sua seconda importante conclusione: che la magistratura deve avere il potere di abbattere le leggi approvate dal Congresso che ritiene “contrario al tenore manifesto della Costituzione.”

Nel presentare la sua argomentazione per l’indipendenza della magistratura, Hamilton ha affermato che era di gran lunga il più debole dei tre rami. Non aveva, ha detto, la ” spada “dell’esecutivo, che è comandante in capo delle forze armate della nazione, né la” borsa ” del legislatore, che approva tutte le misure fiscali e di spesa del governo nazionale. Aveva, secondo Hamilton, ” né FORZA né VOLONTÀ, ma solo giudizio.”

Come risultato di questa debolezza, la Costituzione degli Stati Uniti protegge la magistratura dagli altri due rami da ciò che Hamilton ha chiamato “permanenza in carica.”L’articolo III, sezione 1, della Costituzione dichiara:” I giudici hold esercitano le loro funzioni durante la buona condotta.”Rendendo il mandato dei giudici federali permanente e non temporaneo, ha sostenuto Hamilton, la Costituzione garantisce che i giudici non saranno modificati in base agli interessi o ai capricci di un altro ramo del governo. Secondo Hamilton, il mandato permanente riconosce anche la complessità della legge in una società libera. Poche persone, credeva, avranno la conoscenza e l’integrità per giudicare la legge, e quelle ritenute adeguate all’ufficio devono essere mantenute piuttosto che sostituite.

La magistratura deve anche essere indipendente, secondo Hamilton, in modo che possa soddisfare il suo scopo principale in un governo costituzionale: la protezione dei “diritti o privilegi particolari” del popolo come stabilito dalla Costituzione. Qui, Hamilton ha fatto il suo secondo punto importante. Per proteggere tali diritti, ha proclamato, la magistratura deve avere il potere di CONTROLLO GIUDIZIARIO per dichiarare come leggi nulle che ritiene incostituzionali.

I critici della Costituzione hanno affermato che la revisione giudiziaria ha dato il potere giudiziario superiore a quello del ramo legislativo. Hamilton ha risposto a loro in Federalist, n. 78, sostenendo che entrambi i rami sono inferiori al potere del popolo e che il ruolo della magistratura è quello di garantire che il legislatore rimanga un “servitore” della Costituzione e del popolo che l’ha creata, non un”padrone”:

Non vi è posizione che dipenda da principi più chiari del fatto che ogni atto di un’autorità delegata, contrario al tenore della commissione in base al quale è esercitato, è nullo. Nessun atto legislativo, quindi, contrario alla Costituzione, può essere valido. Negare ciò significherebbe affermare che il deputato è più grande del suo principale; che il servo è al di sopra del suo padrone; che i rappresentanti del popolo sono superiori al popolo stesso.

Anche se la revisione giudiziaria non è esplicitamente menzionato nella Costituzione, U.S. Corte Suprema ha stabilito la legittimità del concetto quando ha colpito un atto del Congresso nel 1803 caso Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60. I tribunali avevano abbracciato la revisione giudiziaria dal ventesimo secolo, portando alcuni critici a sostenere che l’uso eccessivamente attivo della revisione giudiziaria aveva dato ai tribunali troppo potere. Indipendentemente dal fatto che i tribunali abbiano dimostrato o meno” attivismo giudiziario ” abbattendo la legislazione, Hamilton aveva ragione nel prevedere che la Corte Suprema degli Stati Uniti e le corti inferiori avrebbero protetto i diritti definiti dal popolo nella loro Costituzione.