La capacité d’un débiteur en possession du chapitre 11 (”DIP ») ou d’un syndic de faillite d’assumer ou de rejeter des baux ou des contrats non expirés qui sont ”exécutoires » à la date de dépôt de bilan est l’un des droits les plus importants créés par le Code de la faillite. Il permet à un DIP de se débarrasser de contrats onéreux et de préserver des contrats qui peuvent soit bénéficier à son entreprise réorganisée, soit être affectés pour générer de la valeur pour la succession de la faillite et / ou financer des distributions aux créanciers en vertu d’un plan du chapitre 11. L’importance fondamentale de donner au DIP ou au syndic suffisamment de temps pour décider si un contrat donné doit être accepté ou rejeté, même lorsque le retard et l’incertitude qui en découlent peuvent exposer les parties contractantes non débitrices à des préjudices considérables, est profondément enracinée dans le tissu de la jurisprudence américaine en matière de faillite. Comme le démontre une décision récemment rendue par la Cour d’appel du Deuxième circuit, les tribunaux ne concluent que rarement que le droit d’assumer ou de rejeter peut être compromis ou abrégé dans des circonstances non expressément énoncées dans le Code de la faillite. Dans COR Route 5 Co. v. La Penn Traffic Co. (En ce qui concerne La Penn Traffic Co.), la cour d’appel a jugé que l’exécution postérieure à la requête par une partie non contractante d’un contrat exécutoire à la date de la requête au titre du chapitre 11 ne peut priver le PLONGEUR du droit d’assumer ou de rejeter le contrat.

Prise en charge et rejet des
Contrats exécutoires et Baux non expirés

L’article 365(a) du Code de la faillite prévoit que, à certaines exceptions définies ailleurs dans la loi,  » le syndic, sous réserve de l’approbation du tribunal, peut assumer ou rejeter tout contrat exécutoire ou bail non expiré du débiteur.” Le pouvoir du syndic d’assumer ou de rejeter est conféré à un PLONGEMENT en vertu de l’article 1107(a) du Code de la faillite. Le rejet entraîne une rupture du contrat, toute demande de dommages-intérêts étant traitée comme une demande préalable à la demande contre la succession au même titre que les demandes d’autres créanciers chirographaires (à moins que le débiteur n’ait déposé une garantie). La prise en charge d’un contrat exige, entre autres, que le DIP corrige tous les défauts monétaires existants et fournisse une assurance adéquate de ses performances futures.

Les tribunaux de faillite approuvent généralement la prise en charge ou le rejet d’un contrat s’ils présentent des preuves que l’une ou l’autre des mesures est une bonne décision commerciale. À supposer que la plupart des types de contrats exécutoires puissent également être cédés par le DIP ou le fiduciaire à des tiers dans les circonstances précisées à l’article 365. À l’exception de certains types de contrats, tels que les baux immobiliers non résidentiels et les contrats de location d’aéronefs et de pièces détachées, le DIP ou le fiduciaire peut décider d’assumer ou de rejeter en tout temps jusqu’à la confirmation d’un plan du chapitre 11. Cependant, toute partie non contractante à un contrat peut chercher à obliger le DIP ou le syndic à assumer ou à rejeter le contrat avant la confirmation, auquel cas le tribunal de la faillite doit décider du délai raisonnable pour prendre la décision. En attendant la décision d’assumer ou de rejeter, le fiduciaire ou le DIP est généralement tenu de se tenir au courant des obligations qui deviennent dues en vertu du contrat après la pétition.

Le Code de la faillite ne définit pas  » exécutoire.”L’historique législatif de l’article 365 renvoie avec approbation à la définition énoncée par le célèbre commentateur et érudit professeur Vern Countryman, qui, en 1973, a défini un contrat  » exécutoire” comme « un contrat en vertu duquel l’obligation du failli et de l’autre partie au contrat n’est pas exécutée jusqu’à présent que le défaut d’exécution de l’une ou l’autre constituerait une violation substantielle excusant l’exécution de l’autre. » La plupart des tribunaux acceptent cette définition ou une définition sensiblement similaire du terme. Si un contrat ou un accord n’est pas exécutoire, il ne peut être ni assumé ni rejeté (bien que le contrat puisse donner lieu à un actif successoral ou à une obligation).

En règle générale, la question de savoir si un contrat est exécutoire (et peut être supposé ou rejeté) est déterminée à la date de la demande de faillite. Certains tribunaux, cependant, ont statué que même si un contrat était exécutoire à la date de la pétition, les événements postérieurs à la pétition peuvent modifier le statut du contrat, de sorte qu’il ne peut plus être supposé ou rejeté. Ceci est parfois appelé le « principe d’évaluation post-pétition.”Les tribunaux l’ont invoqué dans les cas où, par exemple: (i) le contrat a expiré après la pétition par ses termes, de sorte qu’il n’y avait plus d’obligations à assumer ou à rejeter; ou (ii) le DIP a agi de manière affirmative d’une manière qui affectait l’existence d’obligations de performance en suspens (par exemple, en cessant d’opérer ou en déchargeant un employé couvert par un contrat de travail). Dans l’affaire Penn Traffic, le Deuxième Circuit, sans rejeter catégoriquement l’idée qu’un tel principe puisse s’appliquer dans certaines circonstances, a statué que l’achèvement de l’exécution par le non-débiteur après la requête ne pouvait pas retirer le droit de rejeter un accord de construction exécutoire à la date de la requête en faillite.

Penn Traffic

La Penn Traffic Company ( » PTC « ), un important détaillant de produits alimentaires aux États-Unis, possédait une parcelle de terrain et certaines améliorations adjacentes au centre commercial Towne Center à Fayetteville, dans l’État de New York. COR Route 5 Company, LLC (« COR »), un promoteur immobilier commercial, possédait également des terrains près du centre commercial. Les biens immobiliers de PTC n’auraient pas pu être transformés en un supermarché de banlieue moderne dans le cadre du centre commercial sans l’inclusion des biens immobiliers contigus et communicants de COR. PTC a donc conclu un ”accord de projet » avec le CDR prévoyant l’échange de terrains, la préparation du site et la construction d’un supermarché, le remboursement par le CDR des coûts de construction engagés par PTC et la cession par PTC du terrain sur lequel se trouve le supermarché au CDR, après quoi l’installation serait louée et exploitée par PTC.

PTC et certaines sociétés affiliées ont déposé une demande de protection au titre du chapitre 11 en mai 2003 à New York. Au moment du dépôt, le CDR s’était acquitté de toutes ses obligations en vertu de l’accord de projet, à l’exception du remboursement des coûts de construction de PTC (environ 3,5 millions de dollars) et de l’offre de location à PTC, qui n’avait pas encore cédé la propriété du supermarché au CDR. La propriété a ensuite été évaluée à près de 10 millions de dollars.

En mars 2004, le CDR a remis les frais de remboursement dus en vertu de l’accord de projet ainsi qu’un bail signé. PTC a refusé d’accepter l’appel d’offres. En novembre 2004, elle a plutôt demandé au tribunal de rejeter l’accord de projet. Le tribunal des faillites a rejeté la requête, statuant que l’accord de projet n’était plus exécutoire et ne pouvait être présumé ou rejeté, après que le CDR eut présenté son exécution. PTC a fait appel devant le tribunal de district, qui a infirmé la décision du tribunal selon laquelle le statut exécutoire devait être évalué au moment de la prise en charge ou du rejet et prendre en compte les performances postérieures à la requête. En détention provisoire, le tribunal des faillites a finalement accueilli la requête de PTC visant à rejeter l’accord de projet, estimant que le rejet était dans l’intérêt supérieur de PTC. Le CDR a fait appel de l’ordonnance de rejet jusqu’au Deuxième circuit.

La décision du Deuxième Circuit

La cour d’appel a confirmé, statuant que la partie non contractante à un contrat exécutoire à la date de la requête ne peut, par appel d’offres postérieur à la requête ou par l’exécution de ses propres obligations non acquittées,  » priver le débiteur de la capacité d’exercer son droit statutaire de rejeter le contrat comme désavantageux pour la succession. » Le langage clair de l’article 365, a expliqué la cour, permet à un DIP ou à un fiduciaire d’assumer ou de rejeter un contrat exécutoire  » à tout moment avant la confirmation d’un plan. »Les contreparties qui souhaitent obtenir une décision plus tôt, a souligné le tribunal, peuvent demander une ordonnance du tribunal obligeant le débiteur à assumer ou à rejeter un contrat dans un délai spécifié.

Selon le Deuxième circuit, il n’est pas nécessaire de déterminer « les contours précis du test d’exécution” parce que le tribunal des faillites a déterminé que les obligations non exécutées des parties en vertu de l’accord de projet satisfaisaient à la « norme Countryman” à la date de la demande de faillite. Il a rejeté les prétentions du CDR selon lesquelles le contrat ne devrait pas être traité comme un contrat exécutoire parce qu’il s’agit en fait d’un  » contrat de location-financement ”, d’une  » option prépayée ” ou d’une forme de transaction immobilière garantie qui n’est pas soumise aux règles régissant les contrats exécutoires de l’article 365 du Code des faillites. Les faits de cette affaire, a conclu la cour, ne soutiennent pas la conclusion juridique selon laquelle l’accord de projet était autre chose qu’un contrat exécutoire.

Soulignant que « la suffisance et les droits du débiteur en ce qui concerne la prise en charge ou le rejet d’un contrat exécutoire sont normalement évalués à la date de la requête”, le Deuxième Circuit a distingué les faits en l’espèce de ceux examinés par les tribunaux qui ont invoqué le « principe d’évaluation post-requête ».”Dans cette affaire, a expliqué le tribunal, l’accord de projet n’avait pas expiré avant la décision de PTC de le rejeter, et PTC n’avait pas non plus agi de manière affirmative de quelque manière que ce soit qui affectait l’existence d’obligations de performance en suspens. La Cour a reconnu que le Code de la faillite crée des règles du jeu inégales en matière de contrats exécutoires, mais pour des raisons importantes:

La sympathie pour le non-débiteur qui peut, sans faute de sa part, supporter une charge importante du rejet par le débiteur d’un contrat exécutoire en raison de la survenance d’une procédure de faillite imprévue est compréhensible. L’idée selon laquelle un non-débiteur pourrait empêcher l’exercice des droits du § 365 en ce qui concerne un contrat exécutoire par l’exécution post-requête des obligations contractuelles du non-débiteur est cependant incompatible avec le langage simple et la politique du Code. . . . Le Code ne conditionne pas le droit d’assumer ou de rejeter l’absence de préjudice pour la partie non débitrice, et la satisfaction des créances à un montant inférieur à leur valeur totale hors faillite est courante dans les procédures de faillite, de même que la perturbation des attentes des non-débiteurs quant à des arrangements commerciaux rentables.

Conformément aux considérations de principe sous-jacentes à l’article 365, la cour a souligné que le pouvoir de choisir d’assumer ou de rejeter un contrat exécutoire est « celui du débiteur seul”, indépendamment des « dilemmes onéreux” auxquels est confrontée une partie contractante non débitrice forcée de croupir dans les limbes légaux pendant que le DIP ou le syndic délibère sur la question. Les intérêts du débiteur, a conclu le Deuxième circuit,  » sont primordiaux dans l’équilibre du contrôle. »

Perspectives

Penn Traffic aurait pu étouffer tout autre débat (du moins dans le Deuxième circuit) concernant le droit d’un DIP ou d’un syndic d’assumer ou de rejeter des contrats exécutoires à la date de la demande de faillite, mais ce n’est pas le cas. Le deuxième circuit a évité d’adopter une règle claire sur la question, choisissant plutôt de laisser ouverte la possibilité que, dans certaines circonstances, les événements postérieurs à la pétition puissent retirer un PLONGEON de ses droits en vertu de l’article 365 en révoquant le statut « exécutoire” d’un contrat à la date de la pétition. Cette approche a été caractérisée par la cour comme un « écart par rapport à la règle générale.”Le Code de la faillite établit généralement la date de la demande de faillite comme point de référence pour déterminer le statut juridique de divers droits, réclamations et intérêts, sauf disposition contraire expresse. En vertu de la décision du Deuxième Circuit, un PLONGEON dans certains cas peut toujours faire face au risque de perdre son droit d’assumer ou de rejeter un contrat en vertu du « principe d’évaluation post-pétition. »

COR Route 5 Co. v. La Penn Traffic Co. (En ce qui concerne La Penn Traffic Co.), 524 F.3d 373 (2d Cir. 2008).

V. Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439 (1973).

Counties Contracting & Constr. Co. v. Constitution Life Ins. Co., 855 F.2d 1054 (3d Cir. 1988).

In re Spectrum Info. Techs., Inc., 193 B.R. 400 (Bankr. E.D.N.Y. 1996).

In re Total Transp. Serv., Inc., 37 B.R. 904 (Bankr. S.D. Ohio 1984).

In re Pesce Baking Co., Inc., 43 B.R. 949, 957 (Bankr. N.D. Ohio 1984).