Le juge Oliver Wendell Holmes vers 1924. Holmes était considéré comme un libertaire civil qui protégeait le Premier amendement des empiétements, en particulier pendant la Première Guerre mondiale et la période d’hostilité à la dissidence qui a suivi la guerre. (Collection de la National Photo Company, photo via le domaine public de la Bibliothèque du Congrès)

Au moment où Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935) a pris sa retraite de la Cour suprême en 1932, après avoir servi pendant 29 ans, il était devenu connu comme le Grand Dissident. Il était considéré comme un libertaire civil qui protégeait le Premier amendement des empiétements, en particulier pendant la Première Guerre mondiale et la période d’hostilité à la dissidence qui a suivi la guerre.

Holmes a créé le test de danger clair et présent

Holmes a rédigé certaines des décisions de liberté d’expression les plus importantes jamais rendues par la Cour. Dans le processus, il a tenté d’identifier la frontière fine entre un discours protégé et un discours non protégé avec son test de danger clair et présent, dans lequel il a utilisé l’exemple désormais classique d’un individu criant faussement « Le feu” dans un théâtre comme exemple de discours « substantiellement mauvais ». »

Holmes est né à Boston, dans le Massachusetts, dans une famille éminente et résolument abolitionniste. Après avoir obtenu son diplôme de Harvard en 1861, il a servi avec le Massachusetts 20th Volunteers pendant la guerre de Sécession. Il est diplômé de la Faculté de droit de Harvard en 1866. Il est retourné à Harvard pour enseigner l’histoire du droit, le droit constitutionnel et la jurisprudence après une brève période de pratique privée en partenariat avec son frère. Une compilation des conférences de Holmes à Harvard a été publiée en 1881 sous le titre de Common Law. La Common Law, considérée par de nombreux chercheurs comme le meilleur livre écrit sur le système juridique américain, expose la philosophie juridique de Holmes, qu’il fonde sur l’idée que le droit est dérivé de l’expérience humaine plutôt que de la logique.

En 1882, Holmes, républicain progressiste, accepte un poste à la Cour suprême du Massachusetts où il siège pendant 20 ans. Holmes a contribué à façonner les interprétations de l’État des lois sur la diffamation et la calomnie. Il est nommé juge en chef du Massachusetts en 1899. En 1902, le président Theodore Roosevelt le nomma à la Cour suprême et le Sénat le confirma à l’unanimité.

Holmes n’a pas commencé son mandat en tant que Défenseur du Premier Amendement

Holmes n’a pas commencé son mandat en tant que défenseur du Premier Amendement, assumant ce rôle après plus d’une décennie à la Cour. Sa première expérience significative avec le Premier amendement en tant que juge a eu lieu avec Patterson c. Colorado (1907), dans lequel un rédacteur en chef de journal a été condamné pour outrage après avoir imprimé des articles et des caricatures représentant des membres de la Cour suprême du Colorado de manière désobligeante. Écrivant pour la majorité, Holmes a déterminé qu’aucune question du Premier amendement n’était en cause parce que l’amendement limitait uniquement les actions du gouvernement national.

La Cour s’est penchée sur la constitutionnalité d’une loi similaire dans Fox c. Washington (1915). Dans son opinion majoritaire, Holmes a rejeté l’affirmation de Jay Fox selon laquelle ses droits au Premier amendement avaient été violés dans sa condamnation pour délit pour avoir imprimé un article, « The Nude and the Prudes”, en éloge de la nudité.

Holmes a plaidé pour les droits du Premier amendement dans les affaires de sédition

Holmes a commencé à jouer le rôle d’activiste libertaire civil avec deux affaires de sédition qui ont pris naissance dans l’implication des États-Unis dans la Première Guerre mondiale. Dans Schenck v. Aux États-Unis (1919), Holmes a émis l’opinion majoritaire confirmant la condamnation du socialiste Charles Schenck, accusé d’avoir violé l’Espionage Act de 1917 en tentant de décourager les rédacteurs de répondre aux projets de notices.

Reconnaissant qu’interférer avec la capacité du gouvernement à lever des troupes pourrait constituer une exception légitime au Premier amendement, Holmes a introduit le critère du danger clair et présent. Tentant de déterminer quelles formes de discours n’étaient pas protégées par le Premier amendement, Holmes a suggéré qu’il devrait être déterminé selon « si les mots utilisés sont utilisés dans de telles circonstances et sont de nature à créer un danger clair et présent qu’ils provoqueront les maux de fond que le Congrès a le droit de prévenir. »Ces maux ont été définis comme complotant le renversement du gouvernement, incitant à des émeutes et détruisant des vies et des biens.

Plus tard la même année, dans Abrams c. États-Unis (1919), Holmes a exprimé sa dissidence, ainsi que le juge Louis D. Brandeis, lorsque le Tribunal a confirmé les condamnations de cinq pétitionnaires également inculpés en vertu de la Loi sur l’espionnage de 1917. Dans sa dissidence, Holmes a déclaré que le principe de la liberté d’expression restait le même en temps de guerre qu’en temps de paix; il a réitéré sa conviction que les restrictions du Congrès sur la parole n’étaient autorisées que lorsque la parole constituait un « danger présent de mal immédiat ou une intention de le provoquer. »

Holmes a continué à plaider pour le test de danger clair et présent

En 1923, la Première Guerre mondiale avait pris fin et l’humeur de la Cour était devenue plus ouverte sur la question des discours séditieux. Tel fut le cas lorsque la Cour accepta d’entendre Gitlow c. New York (réarrangée en 1925). L’affaire impliquait le socialiste Benjamin Gitlow, accusé d’avoir comploté pour renverser le gouvernement et condamné pour anarchie criminelle pour avoir distribué de la littérature socialiste. Bien que notant que Gitlow n’avait pas réussi à encourager d’autres personnes à se révolter, le Tribunal a confirmé sa condamnation. Gitlow a commencé le processus d’incorporation des libertés d’expression et de presse du Premier amendement et de les rendre applicables aux États. Tout en acceptant l’idée que le Premier amendement devrait s’appliquer aux États, Holmes a été rejoint par Brandeis dans une opinion dissidente dans laquelle il a soutenu que les mots en cause ne présentaient aucun danger clair et actuel d’incitation à une action violente.

En 1927, la Cour revient sur la question de la sédition dans l’affaire Whitney c. California, une affaire contestant la loi anti-syndicaliste pénale de la Californie. La Cour a confirmé le statut et a reconnu que Charlotte Whitney, en tant que membre d’une organisation communiste, était en mesure de tenter de mener des activités séditieuses en plus d’en parler. Reconnaissant que les conspirations communistes n’étaient pas protégées par le Premier amendement parce que les personnes impliquées dans le complot avaient à la fois l’intention et les moyens de tenter de renverser le gouvernement, Holmes s’est joint à l’opinion concordante de Brandeis, qui est souvent citée comme une défense éloquente de la liberté d’expression.

Le test de danger clair et présent a finalement cédé la place à d’autres tests

Bien que certains juges n’aient jamais accepté la validité de l’argument de Holmes, le Tribunal a appliqué le test de danger clair et présent dans un certain nombre de cas. Après les années 1950, cependant, le critère a été supplanté par la doctrine de la position privilégiée, qui donnait la priorité au Premier amendement chaque fois qu’il entrait en conflit avec d’autres droits. En fin de compte, la Cour a traité les questions relatives au premier amendement sous le critère du contrôle strict, qui examine de près les cas dans lesquels les droits fondamentaux et ceux des classes protégées selon la race, la religion et l’ethnicité sont en cause.

Pour Holmes, le Premier amendement a jeté les bases d’une société démocratique. Il était donc plus susceptible de renverser les condamnations de l’État et du gouvernement fédéral dans ce domaine que dans le domaine de la réglementation économique. Dans ses dissidences notables dans Lochner c. New York (1905) et Hammer c. Dagenhart (1918), il était prêt à respecter les lois sur les heures maximales de l’État et le travail des enfants contre les allégations selon lesquelles elles violaient les principes régnants de l’économie du laissez-faire, que Holmes ne croyait pas incorporés dans la Constitution.

Cet article a été initialement publié en 2009. Elizabeth Purdy, Ph.D., est une chercheuse indépendante qui a publié des articles sur des sujets allant des sciences politiques et des études féminines à l’économie et à la culture populaire.

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