« Nous passons maintenant à un examen du département judiciaire du gouvernement proposé. Ainsi commence Federalist, no 78, le premier des six essais d’ALEXANDER HAMILTON sur le rôle du pouvoir judiciaire dans le gouvernement établi par la Constitution américaine.

Hamilton a fait deux points principaux dans l’essai. Premièrement, il a plaidé pour l’indépendance du pouvoir judiciaire par rapport aux deux autres branches du gouvernement, l’exécutif et le législatif. En présentant un cas pour le pouvoir judiciaire, il en est arrivé à sa deuxième conclusion majeure: que le pouvoir judiciaire doit être habilité à invalider les lois votées par le Congrès qu’il juge « contraires à la teneur manifeste de la Constitution. »

En présentant son argument en faveur de l’indépendance du pouvoir judiciaire, Hamilton a affirmé que c’était de loin la plus faible des trois branches. Il n’avait pas, a-t-il dit, « l’épée » de l’exécutif, qui est commandant en chef des forces armées de la nation, ni la « bourse » du législateur, qui approuve toutes les mesures fiscales et de dépenses du gouvernement national. Il n’avait, selon Hamilton,  » ni FORCE ni VOLONTÉ, mais simplement jugement. »

En raison de cette faiblesse, la Constitution des États-Unis protège le pouvoir judiciaire des deux autres branches par ce que Hamilton a appelé la  » permanence au pouvoir. » L’article III, section 1, de la Constitution dispose que  » Les juges hold exercent leurs fonctions pendant leur bonne conduite. »En rendant le mandat des juges fédéraux permanent et non temporaire, a soutenu Hamilton, la Constitution garantit que les juges ne seront pas modifiés en fonction des intérêts ou des caprices d’une autre branche du gouvernement. Selon Hamilton, la tenure permanente reconnaît également la complexité du droit dans une société libre. Peu de gens, croit-il, auront les connaissances et l’intégrité nécessaires pour juger de la loi, et ceux qui sont jugés adéquats pour le poste doivent être conservés plutôt que remplacés.

Le pouvoir judiciaire doit également être indépendant, selon Hamilton, afin de pouvoir remplir son objectif principal dans un gouvernement constitutionnel: la protection des « droits ou privilèges particuliers » du peuple tels que définis par la Constitution. Ici, Hamilton a fait son deuxième point majeur. Pour protéger ces droits, a-t-il proclamé, le pouvoir judiciaire doit être investi du pouvoir de CONTRÔLE JUDICIAIRE pour déclarer nulles et non avenues les lois qu’il juge inconstitutionnelles.

Les critiques de la Constitution ont affirmé que le contrôle judiciaire donnait au pouvoir judiciaire un pouvoir supérieur à celui du pouvoir législatif. Hamilton leur a répondu dans Federalist, no 78, en affirmant que les deux branches sont inférieures au pouvoir du peuple et que le rôle du pouvoir judiciaire est de s’assurer que le législateur reste un « serviteur » de la Constitution et du peuple qui l’a créée, et non un « maître »:

Il n’y a pas de position qui repose sur des principes plus clairs que le fait que tout acte d’une autorité déléguée, contraire à la teneur de la commission sous laquelle elle est exercée, est nul. Aucun acte législatif, donc contraire à la Constitution, ne peut être valable. Nier cela reviendrait à affirmer que le député est plus grand que son principal; que le serviteur est au-dessus de son maître; que les représentants du peuple sont supérieurs au peuple lui-même.

Bien que le contrôle judiciaire ne soit pas explicitement mentionné dans la Constitution, l’U.S. La Cour suprême a établi la légitimité du concept lorsqu’elle a invalidé une loi du Congrès dans l’affaire Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60. Les tribunaux avaient adopté le contrôle judiciaire au XXe siècle, ce qui a conduit certains critiques à soutenir que l’utilisation trop active du contrôle judiciaire leur avait donné trop de pouvoir. Que les tribunaux aient ou non fait preuve d' »activisme judiciaire » en annulant la législation, Hamilton avait raison de prévoir que la Cour suprême des États-Unis et les tribunaux inférieurs protégeraient les droits définis par le peuple dans leur Constitution.