» Procedemos ahora a un examen del departamento judicial del gobierno propuesto.»Así comienza Federalista, no. 78, el primero de seis ensayos de ALEXANDER HAMILTON sobre el papel del poder judicial en el gobierno establecido por la Constitución de los Estados Unidos.

Hamilton hizo dos puntos principales en el ensayo. En primer lugar, abogó por la independencia del poder judicial de los otros dos poderes del Estado, el ejecutivo y el legislativo. Al presentar un caso para el poder judicial, llegó a su segunda conclusión importante: que el poder judicial debe estar facultado para derogar las leyes aprobadas por el Congreso que considere «contrarias al tenor manifiesto de la Constitución».»

Al presentar su argumento a favor de la independencia del poder judicial, Hamilton afirmó que era, con mucho, el más débil de los tres poderes. No tenía, dijo, la «espada» del ejecutivo, que es el comandante en jefe de las fuerzas armadas de la nación, ni la «bolsa» de la legislatura, que aprueba todas las medidas tributarias y de gasto del gobierno nacional. No tenía, según Hamilton, «ni FUERZA ni VOLUNTAD, sino simplemente juicio.»

Como resultado de esta debilidad, la Constitución de los Estados Unidos protege al poder judicial de las otras dos ramas por lo que Hamilton llamó «permanencia en el cargo».»El artículo III, sección 1, de la Constitución declara: «Los jueces desempeñarán sus cargos durante su buena conducta.»Al hacer que la permanencia de los jueces federales sea permanente y no temporal, argumentó Hamilton, la Constitución asegura que los jueces no serán cambiados de acuerdo con los intereses o caprichos de otra rama del gobierno. Según Hamilton, la tenencia permanente también reconoce la complejidad de la ley en una sociedad libre. A su juicio, pocas personas tendrán el conocimiento y la integridad para juzgar la ley, y las que se consideren adecuadas para el cargo deben ser retenidas en lugar de reemplazadas.

El poder judicial también debe ser independiente, según Hamilton, para que pueda cumplir su propósito principal en un gobierno constitucional: la protección de los «derechos o privilegios particulares» del pueblo según lo establecido por la Constitución. Aquí, Hamilton hizo su segundo punto importante. Para proteger esos derechos, proclamó, se debe otorgar al poder judicial la facultad de REVISIÓN JUDICIAL para declarar nulas y sin valor las leyes que considere inconstitucionales.

Los críticos de la Constitución afirmaron que la revisión judicial otorgaba al poder judicial un poder superior al del poder legislativo. Hamilton les respondió en Federalista, no. 78, argumentando que ambas ramas son inferiores al poder del pueblo y que el papel del poder judicial es garantizar que la legislatura siga siendo un «servidor» de la Constitución y de las personas que la crearon, no un «amo»:

No hay posición que dependa de principios más claros que el de que todo acto de una autoridad delegada, contrario al tenor de la comisión en virtud del cual se ejerce, es nulo. Por consiguiente, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto sería afirmar que el diputado es mayor que su principal; que el siervo está por encima de su amo; que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo.

Aunque la revisión judicial no se menciona explícitamente en la Constitución, la U.S. La Corte Suprema estableció la legitimidad del concepto cuando anuló una ley del Congreso en el caso Marbury v. Madison de 1803, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60. Los tribunales habían adoptado la revisión judicial en el siglo XX, lo que llevó a algunos críticos a sostener que el uso excesivamente activo de la revisión judicial había dado a los tribunales demasiado poder. Ya sea que los tribunales hayan demostrado o no «activismo judicial» al derogar la legislación, Hamilton tenía razón al prever que la Corte Suprema de Estados Unidos y los tribunales inferiores protegerían los derechos definidos por el pueblo en su Constitución.