muligheden for et kapitel 11 debitor-i-besiddelse (“DIP”) eller konkursforvalter til at påtage sig eller afvise udløbne lejekontrakter eller kontrakter, der er “eksekutive” fra datoen for konkursindgivelsen, er en af de vigtigste rettigheder, der er oprettet af Konkurskoden. Det giver en DIP mulighed for at slippe af med besværlige kontrakter og bevare kontrakter, der enten kan gavne sin omorganiserede virksomhed eller tildeles til at generere værdi for konkursboet og/eller fondsfordelinger til kreditorer i henhold til en kapitel 11-plan. Den grundlæggende betydning af at give DIP eller kurator tilstrækkelig tid til at afgøre, om en given kontrakt skal antages eller afvises, selv når den ledsagende forsinkelse og usikkerhed kan udsætte ikke-debtor-kontraherende parter for betydelige fordomme, er dybt forankret i strukturen i amerikansk konkursret. Som det fremgår af en afgørelse, der for nylig er afsagt af Second Circuit Court of Appeals, finder domstole kun sjældent, at retten til at antage eller afvise kan kompromitteres eller forkortes under omstændigheder, der ikke udtrykkeligt er beskrevet i konkurskodeksen. I COR rute 5 Co. v. Penn Traffic Co. (I re Penn Traffic Co.), fastslog appelretten, at en ikke-debtor-part i en kontrakt, der var fuldbyrdet fra datoen for kapitel 11-andragendet, ikke kan fratage DIP af retten til at påtage sig eller afvise kontrakten.

antagelse og afvisning af
eksekutive kontrakter og udløbne leasingkontrakter

afsnit 365(A) i konkurskodeksen bestemmer, at kuratoren med visse undtagelser, der er afgrænset andetsteds i statutten, med forbehold af domstolens godkendelse kan påtage sig eller afvise enhver eksekutiv kontrakt eller udløbet leasing af debitor.”Kuratorens beføjelse til at påtage sig eller afvise tildeles en DIP i henhold til afsnit 1107(A) i konkurskodeksen. Afvisning resulterer i misligholdelse af kontrakten, idet ethvert erstatningskrav behandles som et krav forud for andragende mod boet på niveau med krav fra andre usikrede kreditorer (medmindre skyldneren har stillet sikkerhed). Antagelse af en kontrakt kræver blandt andet, at DIP kurerer alle eksisterende monetære misligholdelser og giver tilstrækkelig sikkerhed for dens fremtidige præstationer.

Konkursdomstole vil generelt Godkende antagelse eller afvisning af en kontrakt, hvis de fremlægges med bevis for, at begge handlinger er en god forretningsbeslutning. Efter antagelse kan de fleste former for eksekutive kontrakter også tildeles af DIP eller kurator til tredjepart under de omstændigheder, der er specificeret i afsnit 365. Med undtagelse af visse former for kontrakter, såsom ikke-residential fast ejendom lejemål og fly og dele leasingaftaler, DIP eller administrator kan beslutte at påtage sig eller afvise på ethvert tidspunkt op til bekræftelse af et kapitel 11 plan. Imidlertid, enhver ikke-debtor-part i en kontrakt kan forsøge at tvinge DIP eller kurator til at påtage sig eller afvise kontrakten inden bekræftelse, i hvilket tilfælde skifteretten skal beslutte, hvilket tidsrum der er rimeligt at træffe beslutningen. I afventning af beslutningen om at påtage sig eller afvise, kurator eller DIP er generelt forpligtet til at holde sig ajour med forpligtelser, der forfalder i henhold til kontrakten efter andragende.

Konkurskoden definerer ikke ” eksekutiv.”Lovgivningshistorien i afsnit 365 henviser med godkendelse til den definition, der er formuleret af den berømte kommentator og lærde Professor Vern Countryman, der i 1973 definerede en “eksekutiv” kontrakt som ” kontrakt, hvorefter forpligtelsen for både den konkursramte og den anden part i kontrakten hidtil ikke er opfyldt, at den manglende gennemførelse af en af dem ville udgøre et væsentligt brud, der undskylder den andres præstation.”De fleste domstole accepterer denne eller en i det væsentlige lignende definition af udtrykket. Hvis en kontrakt eller aftale ikke er fuldbyrdende, kan den hverken antages eller afvises (selvom kontrakten kan give anledning til enten et boaktiv eller en forpligtelse).

som hovedregel afgøres, om en kontrakt er fuldbyrdende (og kan antages eller afvises) fra datoen for konkursbegæringen. Nogle domstole, imidlertid, har fastslået, at selvom en kontrakt blev fuldbyrdet på andragende dato, begivenheder efter andragende kan ændre kontraktens status, så det ikke længere kan antages eller afvises. Dette kaldes undertiden ” evalueringsprincippet efter andragendet.”Domstole har påberåbt sig det i tilfælde, hvor for eksempel: (i) kontrakten udløb efter andragende ved dens vilkår, således at der ikke længere var nogen forpligtelser til at påtage sig eller afvise; eller (ii) DIP handlede bekræftende på en måde, der påvirkede eksistensen af udestående præstationsforpligtelser (f.eks. ved at ophøre med at drive eller afskedige en medarbejder, der er omfattet af en ansættelsesaftale). I Penn Traffic, det andet kredsløb, uden kategorisk at afvise ideen om, at et sådant princip kan finde anvendelse under visse omstændigheder, fastslog, at ikke-skyldnerens afslutning af præstationen efter andragende ikke kunne fjerne DIP af retten til at afvise en byggeaftale, der var eksekutiv fra datoen for konkursbegæringen.Penn Traffic Company (“PTC”), en førende fødevareforhandler i USA, ejede en pakke jord og visse forbedringer ved siden af indkøbscentret i Fayetteville, Ny York. Cor Route 5 Company, LLC (“COR”), en kommerciel Ejendomsudvikler, ejede også jord nær indkøbscentret. PTC ‘s fast ejendom kunne ikke have været udviklet til et moderne forstæder supermarked som en del af indkøbscentret uden inddragelse af COR’ s sammenhængende og forbundne fast ejendom. PTC indgik derfor en “projektaftale” med ru om udveksling af jord, forberedelse af stedet og opførelse af et supermarked, refusion fra RU af byggeomkostninger afholdt af PTC og PTC ‘ s overføring til COR af den jord, hvor supermarkedet ligger, hvorefter anlægget ville blive lejet tilbage til og drevet af PTC.

PTC og visse tilknyttede selskaber indgav i maj 2003 beskyttelse til kapitel 11. På tidspunktet for indgivelsen havde COR opfyldt alle sine forpligtelser i henhold til projektaftalen bortset fra refusion af PTC-byggeomkostninger (ca. $3,5 millioner) og udbuddet af en lejekontrakt til PTC, som endnu ikke havde overført supermarkedets ejendom til COR. Ejendommen blev efterfølgende vurderet til næsten $10 millioner.

i marts 2004 afgav Regionsudvalget de refusionsomkostninger, der skulle betales i henhold til projektaftalen, samt en underskrevet lejekontrakt. PTC afviste at acceptere buddet. I stedet søgte Domstolen i November 2004 at afvise projektaftalen. Skifteretten afviste forslaget og fastslog, at projektaftalen ikke længere var eksekutiv og ikke kunne antages eller afvises, efter at COR havde tilbudt sin præstation. PTC appellerede til tingretten, som omvendte domstolens afgørelse om, at eksekutiv status skulle vurderes på tidspunktet for antagelse eller afvisning og tage hensyn til præstationen efter andragendet. Efter varetægtsfængsling gav konkursretten i sidste ende PTC ‘s forslag om at afvise projektaftalen og fandt, at afvisning var i PTC’ s bedste interesse. COR appellerede afvisningsordren helt til det andet kredsløb.

det andet kredsløbs afgørelse

appelretten bekræftede og fastslog, at den ikke-skyldner, der er part i en kontrakt, der er fuldbyrdet på andragende, ikke ved udbud efter andragende eller opfyldelse af sine egne udestående forpligtelser kan “fratage debitor muligheden for at udøve sin lovbestemte ret til at afvise kontrakten som ufordelagtig for boet.”Det klare sprog i afsnit 365, forklarede retten, tillader en DIP eller kurator at påtage sig eller afvise en eksekutiv kontrakt” til enhver tid før bekræftelsen af en plan.”Modparter, der søger en tidligere afgørelse, understregede retten, kan anmode om en retsafgørelse, der kræver, at debitor påtager sig eller afviser en kontrakt inden for en bestemt frist.

i henhold til det andet kredsløb behøver det ikke at bestemme “de nøjagtige konturer af testen for eksekutoriness”, fordi skifteretten fastslog, at parternes ikke-udførte forpligtelser i henhold til projektaftalen opfyldte “Countryman-standarden” fra datoen for konkursbegæringen. Det afviste RU ‘ s påstande om, at aftalen ikke skulle behandles som en eksekutiv kontrakt, fordi aftalen faktisk er en “finansieringslejekontrakt”, en “forudbetalt mulighed” eller en form for sikret ejendomstransaktion, der ikke er underlagt reglerne for eksekutive kontrakter i afsnit 365 i konkurskodeksen. De faktiske omstændigheder i denne sag, konkluderede Retten, understøtter ikke den juridiske konklusion, at projektaftalen var andet end en eksekutiv kontrakt.

understreger, at “ksekutoriness og debitors rettigheder med hensyn til antagelse eller afvisning af en eksekutiv kontrakt normalt vurderes fra andragende Dato,” det andet kredsløb skelnet fakta i denne sag fra dem, der behandles af domstole, der har påberåbt sig “evalueringsprincippet efter andragende.”I dette tilfælde forklarede retten, at projektaftalen ikke var udløbet før PTC’ s beslutning om at afvise den, og PTC havde heller ikke handlet bekræftende på nogen måde, der påvirkede eksistensen af udestående præstationsforpligtelser. Retten erkendte, at konkurskodeksen skaber ulige vilkår, når det drejer sig om eksekutive kontrakter, men af vigtige grunde:

sympati for den ikke-debitor, der uden egen skyld kan bære en betydelig byrde fra debitors afvisning af en eksekutiv kontrakt på grund af forekomsten af en uforudset konkursprocedure er forståelig. Forestillingen om, at en ikke-debitor kunne forhindre udøvelse af rettigheder i forbindelse med en fuldbyrdelsesaftale i form af opfyldelse af ikke-debitors kontraktlige forpligtelser efter andragende, er imidlertid uforenelig med både det almindelige sprog og kodeksens politik. . . . Kodeksen betinger ikke retten til at påtage sig eller afvise på grund af manglende skade for den ikke-debitor, og tilfredsstillelse af krav til mindre end deres fulde ikke-konkursværdi er almindelig i konkursbehandling, ligesom forstyrrelsen af ikke-debitors forventninger til rentable forretningsordninger.

i overensstemmelse med de politiske overvejelser, der ligger til grund for afsnit 365, understregede retten, at beføjelsen til at vælge, om man skal påtage sig eller afvise en eksekutiv kontrakt, er “skyldnerens alene” uanset de “besværlige dilemmaer”, som en ikke-debitor-kontraherende part står over for, tvunget til at sygne hen i lovbestemt limbo, mens DIP eller kurator drøfter spørgsmålet. Skyldnerens interesser, det andet kredsløb konkluderede, ” er altafgørende i kontrolbalancen.”

Outlook

Penn Traffic kunne have kvalt enhver yderligere debat (i det mindste i det andet kredsløb) om en DIP-eller trustees ret til at påtage sig eller afvise kontrakter, der er eksekutive fra datoen for konkursbegæringen, men det gør det ikke. Det andet kredsløb undgik at vedtage en bright-line-regel om emnet og valgte i stedet at lade være åben muligheden for, at begivenheder efter andragende under visse omstændigheder kan fjerne en dukkert af sine rettigheder i henhold til afsnit 365 ved at tilbagekalde en kontrakts “eksekutive” status på andragende dato. Denne tilgang blev karakteriseret af retten som en “afvigelse fra den generelle regel.”Konkurskodeksen fastlægger generelt datoen for konkursbegæring som referencepunkt for bestemmelse af den juridiske status for forskellige rettigheder, krav og interesser, medmindre det udtrykkeligt bestemmer andet. I henhold til det andet kredsløbs afgørelse, en DIP kan i nogle tilfælde stadig stå over for risikoen for at miste sin ret til at påtage sig eller afvise en kontrakt i henhold til “evalueringsprincippet efter andragendet.”

COR rute 5 Co. v. Penn Traffic Co. (I re Penn Traffic Co.), 524 F. 3D 373 (2D Cir. 2008).

V. Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy, 57 Minn. L. Rev. 439 (1973).

Counties Contracting & Constr. Co. v. Constitution Life Ins. Co., 855 F.2d 1054 (3d Cir. 1988).

In re Spectrum Info. Techs., Inc., 193 B.R. 400 (Bankr. E.D.N.Y. 1996).

In re Total Transp. Serv., Inc., 37 B.R. 904 (Bankr. S.D. Ohio 1984).

In re Pesce Baking Co., Inc., 43 B.R. 949, 957 (Bankr. N.D. Ohio 1984).