“Vi går nu videre til en undersøgelse af den foreslåede regerings Judiciary department.”Så begynder Federalist, nr. 78, den første af seks essays af Aleksandr HAMILTON om retsvæsenets rolle i den regering, der er oprettet ved den amerikanske forfatning.

Hamilton lavede to hovedpunkter i essayet. For det første argumenterede han for retsvæsenets uafhængighed fra de to andre regeringsgrene, den udøvende og den lovgivende. Ved at præsentere en sag for retsvæsenet nåede han sin anden store konklusion: at retsvæsenet skal have beføjelse til at slå ned love vedtaget af kongressen, som den anser for “i strid med forfatningens åbenbare tenor.”ved at fremlægge sit argument for retsvæsenets uafhængighed hævdede Hamilton, at det var langt den svageste af de tre grene. Det havde ikke, sagde han, “sværdet” fra den udøvende, der er øverstkommanderende for nationens væbnede styrker, heller ikke lovgiverens “pung”, der godkender alle skatte-og udgiftsforanstaltninger fra den nationale regering. Det havde, ifølge Hamilton, ” hverken kraft eller vilje, men blot dom.”

som et resultat af denne svaghed beskytter den amerikanske forfatning retsvæsenet mod de to andre grene ved, hvad Hamilton kaldte ” permanent i embedet.”Artikel III, afsnit 1, i forfatningen erklærer,” dommere … skal holde deres embeder under god opførsel.”Ved at gøre embedsperioden for føderale dommere permanent og ikke midlertidig, hævdede Hamilton, sikrer forfatningen, at dommerne ikke ændres i henhold til interesser eller luner fra en anden regeringsgren. Ifølge Hamilton anerkender permanent ansættelse også lovens kompleksitet i et frit samfund. Få mennesker, troede han, vil have viden og integritet til at dømme loven, og de, der anses for tilstrækkelige til kontoret, skal bevares snarere end erstattes.retsvæsenet skal ifølge Hamilton også være uafhængigt, så det kan opfylde sit hovedformål i en forfatningsmæssig regering: beskyttelsen af folks “særlige rettigheder eller privilegier” som beskrevet i forfatningen. Her gjorde Hamilton sit andet store punkt. For at beskytte disse rettigheder, proklamerede han, skal retsvæsenet have beføjelse til domstolsprøvelse til at erklære som ugyldige love, som det anser for forfatningsstridige.

kritikere af forfatningen hævdede, at domstolsprøvelse gav retsvæsenet magt bedre end den lovgivende gren. 78 ved at argumentere for, at begge grene er ringere end folks magt, og at retsvæsenets rolle er at sikre, at lovgiveren forbliver en “tjener” for forfatningen og de mennesker, der skabte den, ikke en “mester”:

Der er ingen holdning, der afhænger af klarere principper end at enhver handling fra en delegeret myndighed, i modsætning til den kommission, under hvilken den udøves, er ugyldig. Ingen lovgivningsmæssig retsakt kan derfor i strid med forfatningen være gyldig. At benægte dette ville være at bekræfte, at stedfortræderen er større end hans rektor; at tjeneren er over sin herre; at folkets repræsentanter er overlegne folket selv.

selvom domstolsprøvelse ikke udtrykkeligt er nævnt i forfatningen, U.S. Højesteret etablerede konceptets legitimitet, da det slog ned en kongreshandling i 1803-sagen Marbury mod Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60. Domstolene havde omfavnet domstolsprøvelse i det tyvende århundrede, hvilket fik nogle kritikere til at hævde, at den alt for aktive brug af domstolsprøvelse havde givet domstolene for meget magt. Hvorvidt domstolene har demonstreret “retslig aktivisme” ved at slå ned lovgivningen, var Hamilton korrekt i at forudse, at den amerikanske højesteret og lavere domstole ville beskytte de rettigheder, der er defineret af folket i deres forfatning.